Request for Arbitrator Appointment Based on Allegedly Superseded Arbitration Clause

Incarto n. 13.2009.4 · Lugano 30 settembre 2010/fb · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Epiney-Colombo, presidente, Walser e Lardelli

segretario: · Bettelini, vicecancelliere

sedente per giudicare - quale autorità giudiziaria competente in materia arbitrale ai sensi dell’art. 179 LDIP e dell’art. 5 del DL concernente l’adesione del Cantone Ticino al Concordato intercantonale sull’arbitrato e l’attuazione della legge federale sul diritto internazionale privato in materia di arbitrato internazionale - sull’istanza di nomina di arbitro presentata il 20 luglio 2009 da

IS 1 patr. da RA 1 contro

CO 1 rappr. da RA 2 patr. dall’ RA 4

alla quale la parte convenuta si è opposta;

sentite le parti all’udienza di discussione del 14 settembre 2009, alla quale è seguito seduta stante il dibattimento finale in presenza del vice presidente;

letti ed esaminati gli atti di causa e i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto e in diritto:

che nel regolamento per l'amministrazione e l'uso delle PPP costituite sui fondi part. ni __________di __________ (Centro residenziale M__________) figura una clausola (no 41) secondo la quale “tutte le divergenze fra i comproprietari sono decise esclusivamente e inappellabilmente in via equitativa da un arbitro unico scelto di comune accordo dalle parti”, ritenuto che in caso di mancato accordo tra le parti, la scelta dell'arbitro spetta al Presidente della II Camera civile del Tribunale d'appello;

che

la parte istante si è rivolta alla seconda Camera civile del Tribunale di appello, a norma della clausola dianzi citata, adducendo la necessità di designare

un arbitro per dirimere una vertenza dipendente dall’impugnazione di decisioni dell’assemblea dei condomini del 5 giugno 2009;

che all’udienza indetta per il 14 settembre 2009, alla quale sono comparse entrambe le parti, la parte convenuta si è opposta all’stanza, sostenendo che con decisione del 1° giugno 1996 l’assemblea dei condomini aveva proceduto alla modifica del regolamento condominiale, togliendo la clausola arbitrale a favore del giudice ordinario;

che, con la replica, la parte istante ha rilevato come a registro fondiario sia annotato il regolamento del condominio contenente la clausola arbitrale, non invece il regolamento modificato, che pertanto non gli è opponibile, neppure essendovi peraltro certezza su eventuali altre modifiche, la questione dovendo essere esaminata e chiarita sulla scorta dei verbali delle deliberazioni di tutte le assemblee dei condomini;

che, dopo l’udienza di discussione, le parti sono state ancora convocate per un’udienza di conciliazione durante la quale è stata proposta una soluzione transattiva, accettata dalla parte istante, ma rifiutata dall’assemblea dei condomini del 26 agosto 2010;

che, giusta l’art. 179 cpv. 2 e 3 LDIP, qui pacificamente applicabile, il giudice del luogo di sede del tribunale arbitrale cui è stata affidata la nomina di un arbitro soddisfa tale richiesta eccetto che, da un esame sommario, risulti che le parti non sono legate da un patto d’arbitrato;

che per dar seguito a una domanda di nomina di un arbitro è dunque necessario che vi sia almeno l’apparenza dell’esistenza di una convenzione d’arbitrato tra le parti materialmente applicabile alla lite (Jolidon, Commentaire du Concordat suisse sur l’arbitrage, 1984, p. 99 e 215; Kaufmann-Kohler/Rigozzi, Arbitrage International, Droit et pratique à la lumière de la LDIP, 2006, n. 340; Lalive/Poudret/Reymond, Le droit de l’arbitrage interne et International en Suisse, 1989, p. 82; Peter/Legler, Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2007, n. 41 ad art. 179 LDIP; Rüede/Hadenfeldt, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 1993, p. 20 e 124; DTF 118 Ia 20 consid. 5b), ritenuto che l’esame da parte dell’autorità giudiziaria circa l’esistenza di un valido patto arbitrale è effettuato “*prima facie*”, vale a dire in base ad un

giudizio di pura apparenza e dopo un’indagine forzatamente sommaria (Jolidon, op. cit., p. 182 e 216; Kaufmann-Kohler/Rigozzi, op. cit.,

ibidem; Patocchi/Geisinger, IPRG, 2000, n. 8 ad art. 179 LDIP; Peter/Legler, op. cit., n. 40 ad art. 179 LDIP; Vischer, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2004, n. 15 ad art. 179 LDIP; SJ 1980 445; DTF 108 Ia

308 consid. 2a; II CCA 13 ottobre 2008, inc. 13.2008.5);

che non spetta pertanto alla presente Camera, ma semmai al tribunale arbitrale stesso (art. 8 CIA) pronunciarsi definitivamente sulle questioni a sapere se la convenzione d’arbitrato tra le parti sia effettivamente valida e quale ne sia la reale portata (Jolidon, op. cit., p. 100 e 215; Lalive/Poudret/Reymond, op. cit., ibidem; DTF 108 Ia 308 consid. 2a);

che, nel caso concreto, il punto 41 del regolamento condominiale annotato a registro fondiario dispone che tutte le divergenze fra i comproprietari sono decise da un arbitro unico scelto di comune accordo dalle parti;

che, a un esame sommario della situazione, la validità di tale clausola non può essere esclusa, non potendosi escludere l’inopponibilità all’istante delle successive modifiche del regolamento su questo punto, mai annotate a registro fondiario, con la quale la clausola arbitrale è stata rimossa;

che la seconda Camera civile di appello provvede di conseguenza alla nomina dell’arbitro, ai sensi dei combinati art.

CIA e 2 DL concernente l'adesione del Canton Ticino al Concordato intercantonale sull'arbitrato e l'attuazione della legge federale sul diritto internazionale privato in materia di arbitrato internazionale, arbitro che, qualora le questioni fossero riproposte, esaminare avantutto la validità della clausola arbitrale;

che quale arbitro è designato l'avv. __________, __________, che già si è dichiarato d'accordo;

che le spese del procedimento vanno sopportate dalla parte convenuta;

Per i quali motivi,

visto l'art. 3 CIA

e, per le spese, gli art. 147 CPC e la vigente TG,

pronuncia:

1. L'istanza di nomina di arbitro 20 agosto 2009 di IS 1 è accolta e di conseguenza l’avv. __________, è designato arbitro unico nella controversia che oppone l'istante alla Comunione dei comproprietari della PPP __________ (condominio __________) e riguardante la contestazione delle delibere assembleari del 5 giugno 2009.

2. La tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 200.- sono poste a carico della parte convenuta, la quale inoltre rifonderà all’istante fr. 300.- per ripetibili.

3. Intimazione:

- - - Comunicazione all’arbitro designato, avv. Bruno Cocchi, Sala Capriasca

Per la seconda Camera civile del Tribunale d'appello

La presidente Il segretario

Rimedi giuridici (pagina seguente)

Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di

diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art.

93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,

117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).