Appealability of Interlocutory Order Freezing Bank Guarantee

Incarto n. 12.2012.28 · Lugano 6 marzo 2012/fb · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Epiney-Colombo, presidente, Bozzini e Fiscalini

vicecancelliera: · Rossi Tonelli

sedente per statuire nella causa inc. n. CA.2011.307 (provvedimenti cautelari) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 promossa con istanza

7 novembre 2011 da

AO 1 rappr. dall’ RA 2 contro

AP 1 rappr. da RA 1

chiedente, già in via supercautelare, il blocco cautelare della garanzia bancaria a prima richiesta n. 1155 presso __________ SA, __________, di EUR 106'811.80 valida sino al 31 ottobre 2011 a favore di AP 1,_____;

domanda

che il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, ha accolto con decisione in via supercautelare 7 novembre 2011, precisando che la decisione era

immediatamente esecutiva, confermata, dopo contraddittorio, con decisione 30 gennaio 2012;

appellante la convenuta, che con appello 13 febbraio 2012 chiede la “riforma”, in subordine la “cassazione”, della decisione 30 gennaio 2012 e la sua modifica nel senso di respingere l’istanza di misure supercautelari, rispettivamente di dichiararla nulla per carenza di motivazione e ritornare l’incarto al Pretore per una nuova decisione motivata, con protesta di spese e ripetibili;

ritenuto

in fatto e in diritto:

che con istanza di provvedimenti cautelari e supercautelari del 7 novembre 2011 AO 1, __________ ha chiesto al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, il blocco del pagamento della garanzia bancaria a prima richiesta n. ____presso __________, _____, di EUR 106'811.80 valida sino al 31 ottobre 2011 a favore di AP 1”;

che con decisione in via supercautelare del 7 novembre 2011 il Pretore ha accolto l’istanza, precisando che il “decreto è immediatamente esecutivo e va eseguito immediatamente” e citando le parti all’udienza;

che all’udienza di discussione del 17 gennaio 2012 le parti hanno proceduto al contraddittorio sulla richiesta cautelare e annotato le rispettive prove, mentre il Pretore ha disposto la prosecuzione dell’istruttoria, citando le parti ad un’udienza di audizione teste;

che alla luce della discussione e delle risultanze documentali, con decisione 30 gennaio 2012 il primo giudice ha confermato il precedente provvedimento supercautelare, ritenendo persistere la realizzazione dei presupposti dell’art. 265 CPC, e ha rinviato l’attribuzione di tasse, spese e ripetibili alla decisione cautelare, non ancora emessa;

che con appello

13 febbraio 2012 chiede la riforma, in subordine l’annullamento, del provvedimento 30 gennaio 2012 e la reiezione dell’istanza supercautelare o il ritorno dell’incarto al Pretore per una nuova decisione motivata;

che l’appello non è stato notificato alla controparte;

che alla procedura cautelare, avviata il 7 novembre 2011, si applica il nuovo Codice di procedura civile, entrato in vigore il 1° gennaio 2011;

che un provvedimento superprovvisionale ai sensi dell’art. 265 cpv. 1 CPC non è in quanto tale suscettibile di impugnazione né con atto d’appello né di reclamo (Messaggio

concernente il Codice di diritto processuale civile svizzero, FF 2006 pag. 6729 in alto; Hohl, Procédure civile, Tome II, 2a

ed., n. 1873 pag. 342; Baker&McKenzie, Schweizerische Zivilprozessordnung, n. 9 ad art. 265; Sprecher, Basler Kommentar ZPO, n. 32 ad art. 265), senza alcuna eccezione (DTF 137 III 417);

che dopo aver emanato il decreto “supercautelare” (o ”superprovvisionale”), il giudice convoca le parti a un'udienza “che deve aver luogo quanto prima” oppure assegna alla controparte un termine per presentare osservazioni scritte (art. 265 cpv.

2 prima frase CPC);

che sentita la controparte, egli pronuncia poi senza indugio sull'istanza (art. 265 cpv. 2 seconda frase CPC), confermando, riformando o annullando il decreto “supercautelare” (o ”superprovvisionale”);

che nella fattispecie la decisione appellata è quella del 30 gennaio 2012 con cui il

Pretore, in corso di istruttoria, dopo la discussione del 17 gennaio 2012, ha senza indugio confermato il precedente provvedimento supercautelare 7 novembre 2011;

che sussiste quindi il problema di sapere se un decreto emesso nelle more istruttorie, ovvero durante l'assunzione delle prove, sia appellabile in virtù dell'art. 308 cpv. 1 lett. b CPC;

che sotto l'egida della cessata procedura cantonale la giurisprudenza ticinese ha sempre equiparato i decreti cautelari emessi nelle more istruttorie a decreti “supercautelari”, valendo come contraddittorio solo la discussione finale, tenuta dopo l'istruttoria o dopo che il giudice aveva rifiutato le prove offerte (Rep. 1983 pag. 280 consid. 1 con rimandi);

che nel nuovo diritto di procedura la situazione è rimasta sostanzialmente invariata: “pronunciare senza indugio sull'istanza” significa statuire “definitivamente”,

precisando se il decreto supercautelare va confermato, riformato o annullato (Huber in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger,

Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zurigo/Basilea/Ginevra 2010, n. 18 ad art. 265; I CCA sentenza del 22 dicembre 2011 inc. 11.2011.186);

che se le parti non hanno ancora avuto modo, come in concreto, di determinarsi sulle risultanze istruttorie, ammesse dal Pretore e ancora da esperire, il giudice non può fondarsi su queste ultime ai fini della decisione e non può statuire sull'istanza cautelare;

che ne segue che un decreto emesso nelle more istruttorie non può considerarsi una decisione definitiva appellabile a norma dell'art. 308 cpv. 1 lett. b CPC;

che, pertanto, nel caso specifico la decisione impugnata del 30 gennaio 2012 è un decreto “supercautelare”, non suscettivo di rimedi giuridici, e l'appello va di conseguenza dichiarato inammissibile;

che non è quindi necessario esaminare se il rimedio giuridico sia stato correttamente proposto come “appello” o dovesse essere presentato in forma di “reclamo”, come indicato dal Pretore nella decisione impugnata (dispositivo n. 3, pag. 2);

che le spese giudiziarie seguono la soccombenza dell'appellante (art. 106 cpv. 1 CPC), e nella loro commisurazione si tiene conto del fatto che la decisione odierna si esaurisce in una dichiarazione di non entrata in materia (art. 21 LTG), mentre non si attribuiscono ripetibili alla controparte, alla quale l’appello non è stato notificato;

per questi motivi,

decide:

1. L’appello

13 febbraio 2012 AP 1 è irricevibile.

2. La tassa di giustizia di fr. 400.- e le spese di fr. 100.-, già anticipate dallappellante, rimangono a suo carico. Non si attribuiscono ripetibili.

3. Notificazione:

- -

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente La Vicecancelliera

Rimedi giuridici (pagina seguente)

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14 , entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF). In materia provvisionale è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14 (art. 72 LTF), entro 30 giorni dalla notificazione, con la limitazione dell’art. 98 LTF.