Annuity Claim Dismissed for Failure to Pay Procedural Advance

Incarto n. 12.2011.147 · Lugano 10 ottobre 2011/fb · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Epiney-Colombo, presidente, Bozzini e Fiscalini

vicecancelliere: · Bettelini

sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2008.698 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 promossa con petizione 28 ottobre 2008 (azione di accertamento) da

AP 1 ora rappr. dall’ RA 1 contro

AO 1 rappr. da RA 2

ritenuto

in fatto e in diritto:

che con petizione 28 ottobre 2008 AP 1 ha convenuto in giudizio AO 1 per ottenere il versamento di fr. 32’003.75 a titolo di pagamento di una rendita e di esenzione dal pagamento del premio di un contratto di assicurazione LCA, con riserva di adeguamento, chiedendo nel contempo l’ammissione al beneficio dell’assistenza giudiziaria;

che la convenuta si è opposta alle pretese con risposta 16 marzo 2009;

che l’attore ha ribadito nella replica 6 maggio 2009 le proprie domande, contestate dalla convenuta nella duplica 8 giugno 2009;

che all’udienza preliminare del 22 settembre 2009 le parti hanno confermato le rispettive domande, offrendo numerosi mezzi di prova;

che con decreto 26 novembre 2009 il Pretore ha respinto la domanda di assistenza giudiziaria presentata dall’attore;

che il 29 giugno 2010 l’attore ha presentato una nuova domanda di assistenza giudiziaria, sulla quale il Pretore si è espresso il 7 marzo 2011 respingendola per carenza del requisito dell’indigenza;

che la decisione, munita dell’indicazione dei rimedi di diritto, non è stata impugnata all’autorità di seconda istanza;

che il 14 aprile 2011 la Pretura ha inviato all’attore una richiesta di versamento dell’anticipo per le spese processuali, assegnandogli un termine di 30 giorni per pagare fr. 1'000.-;

che il termine di pagamento è stato prorogato sino al 15 giugno 2011 con decisione 13 maggio 2011;

che il 17 giugno 2011, dopo la scadenza di tale termine, il nuovo patrocinatore dell’attore ha inoltrato una terza domanda di ammissione al gratuito patrocinio, fondata su nuovi fatti, e ha postulato la riconsiderazione della precedente decisione sull’assistenza giudiziaria e la sospensione della procedura giudiziaria nell’attesa della decisione sulla denuncia penale sporta dalla convenuta nei confronti dell’attore;

che con decisione 21 giugno 2011 il Pretore, preso atto della scadenza infruttuosa del termine per il versamento dell’anticipo delle spese, ha stralciato la causa dai ruoli ai sensi dell’art. 12 LTG;

che con appello 23 agosto 2011 l’attore chiede che la decisione impugnata sia annullata, che sia accolta la sua domanda di gratuito patrocinio e che l’incarto sia ritrasmesso alla Pretura per la continuazione dell’istruttoria,

subordinatamente che sia ritrasmesso per decisione sulle istanze 17 giugno 2011, in via ancor più subordinata che le istanze 17 giugno 2011 siano considerate quale istanza di

restituzione dei termine ai sensi dell’art. 148 CPC;

che con l’appello l’attore ha riproposto la domanda di ammissione al gratuito patrocinio, fornendo a richiesta della Presidente della Camera la documentazione a sostegno dell’asserita situazione di indigenza;

che l’appello non è stato notificato alla controparte per osservazioni;

che rilevata l’entrata in vigore, il 1° gennaio 2011, del Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC) si pone in primo luogo il quesito di sapere quale sia il

diritto applicabile all’appello;

che l’art. 404 CPC prevede che fino alla loro conclusione davanti alla giurisdizione adita, ai procedimenti già pendenti al momento dell’entrata in vigore del nuovo codice si applica il diritto procedurale vigente;

che di conseguenza, la procedura in questione essendo stata avviata con petizione 28 ottobre 2008, alla stessa rimane applicabile il CPC-TI (art. 404 CPC);

che l’art. 405 cpv. 1 CPC stabilisce poi che alle impugnazioni si applica il

diritto in vigore al momento della comunicazione della decisione;

che secondo la recente giurisprudenza del Tribunale federale, l’art. 405 cpv. 1 CPC è applicabile a ogni decisione emanata nel 2011 (DTF dell’8 agosto 2011, 5A_320/2011 consid. 2.3.2);

che il decreto di stralcio è una decisione che mette fine alla lite e che può quindi essere impugnata con appello, il valore di causa essendo superiore in concreto a fr. 10'000.-;

che tuttavia nell’ambito dell’appello viene valutata la correttezza del decreto di stralcio secondo le norme del CPC-TI, applicabile alla procedura di prima istanza fino alla sua conclusione;

che a torto l’appellante ritiene applicabile alla procedura pendente davanti al Pretore il CPC, non avvedendosi che in prima sede rimangono applicabili i disposti del CPC-TI;

che il termine per il pagamento dell’anticipo è pacificamente scaduto infruttuoso il

15 giugno 2011 e che le istanze 17 giugno 2011 sono state presentate solo dopo tale scadenza;

che nella fattispecie la seconda domanda di assistenza giudiziaria è stata respinta con decreto 7 marzo 2011, passato in giudicato senza essere stato impugnato, e che anche la richiesta di versamento dell’anticipo emanata il 14 aprile 2011 non è stata impugnata;

che nei procedimenti condotti secondo le norme di procedura civile cantonale si applica la tariffa previgente (art. 33 della Legge sulla tariffa giudiziaria del 30 novembre 2010) e che di conseguenza al caso concreto rimane applicabile la Legge sulla tariffa giudiziaria del 14 dicembre 1965, il cui art. 12 prevedeva lo stralcio dal ruolo della petizione “se l’anticipazione non è fornita nel termine fissato”;

che l’appellante lamenta una violazione del suo diritto di essere sentito per il fatto che la decisione di proroga del termine per il pagamento dell’anticipo, inviata il 13 maggio 2011, non conteneva l’indicazione delle conseguenze insite nel mancato rispetto del termine;

che la censura rasenta il pretesto, poiché l’appellante medesimo ammette (punto 10.2 dell’appello) che tale indicazione figurava sulla decisione 14 aprile 2011, contro la quale non è stato interposto alcun rimedio di diritto;

che pertanto l’attore, anche allora patrocinato da un legale, era stato reso attento alle conseguenze del mancato pagamento dell’anticipo delle spese;

che il Pretore non aveva del resto motivo di procedere ai sensi dell’art. 147 cpv. 2 CPC, come ritiene l’appellante in questa sede, tale norma non essendo applicabile al procedimento pendente in Pretura, avviato nell’ottobre 2008, e dunque ancora retto dal CPC-TI;

che il giudice esamina d’ufficio il rispetto del termine per il versamento dell’anticipo nell’ambito della verifica dei presupposti processuali (Cocchi/Trezzini, CPC-TI massimato e commentato, Lugano 2000, m. 2 ad art. 147);

che dopo aver constatato la scadenza infruttuosa del termine per il versamento dell’anticipo, il primo giudice doveva pertanto procedere allo stralcio della petizione dai ruoli, come previsto dall’art. 12 LTG 1965, senza che gli fosse possibile tenere conto delle istanze presentate il 17 giugno 2011, prima invero dell’emanazione del decreto di stralcio ma dopo la scadenza del termine di pagamento (cfr. Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 3 ad art. 147);

che lo stralcio della petizione era pertanto corretto in base alle norme procedurali ticinesi applicabili;

che in questa sede l’appellante sostiene, in via subordinata, che il Pretore avrebbe comunque dovuto considerare le istanze 17 giugno 2011 alla stregua di una domanda di restituzione del termine ai sensi dell’art. 148 CPC, alla luce delle circostanze addotte nella terza domanda di ammissione al gratuito patrocinio, segnatamente l’impossibilità di versare l’anticipo causa il pignoramento delle rendite dell’attore, che il magistrato non avrebbe potuto ignorare;

che l’appellante non può essere seguito in tale argomentazione, da un lato perché le istanze 17 giugno 2011, preparate da un avvocato, non spendevano una sola parola sul tema della restituzione in intero, e dall’altro perché in una procedura retta dalla massima dispositiva, come è il caso in concreto, non spetta al giudice estrapolare dai fatti addotti da una parte argomentazioni e domande processuali che la parte medesima non si è curata di presentare e di motivare;

che l’appello deve dunque essere respinto in ogni suo punto e la decisione impugnata confermata, senza che sia necessario notificare il rimedio alla controparte per osservazioni, stante la manifesta sua infondatezza (art. 312 cpv. 1 CPC);

che in questa sede l’appellante ha rinnovato la domanda di ammissione al gratuito patrocinio e, a richiesta della presidente della Camera, ha completato e motivato la sua richiesta;

che a prescindere dall’esistenza di una situazione economica precaria, attestata nella documentazione qui prodotta, la domanda di ammissione al gratuito patrocinio deve essere respinta, l’appello non presentando probabilità di successo (art. 117 lit. b CPC);

che nondimeno si può tenere conto della situazione economica dell’appellante dispensandolo, a titolo eccezionale, dal versare spese processuali, mentre non si attribuiscono ripetibili alla controparte, alla quale l’appello non è stato notificato per osservazioni;

per questi motivi,

decide:

1. L’appello

23 agosto 2011 di AP 1 è respinto.

2. La domanda di gratuito patrocinio presentata il 23 agosto 2011 da AP 1 è respinta.

3. Non si prelevano spese processuali. Non si attribuiscono ripetibili.

4. Notificazione:

- -

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14 , entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).