Former Employee Appeal Regarding Non-Compete Damages and Wrongful Dismissal Claim

Incarto n. 12.2010.98 · Lugano 25 luglio 2011/rs · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Epiney-Colombo, presidente, Bozzini e Fiscalini

segretario: · Bettelini, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa inc. n. DI.2009.134 (procedura speciale per contratto di lavoro) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 promossa con istanza 3 febbraio 2009 da

AO 1 rappr. dall’ RA 2 contro

AP 1 rappr. dall’ RA 1

chiedente la condanna del convenuto al pagamento di fr. 12'600.- oltre interessi al 5% dal 24 giugno 2008 a titolo di penale per violazione del divieto di concorrenza, rimborso dell’imposta alla fonte 2006 e restituzione di acconti percepiti dai clienti e non riversati;

domanda alla quale si è opposto il convenuto, che in via riconvenzionale ha chiesto il pagamento di fr. 30'000.- a titolo di salario non pagato nei mesi di dicembre 2006 e gennaio 2007, salario nel periodo di preavviso ordinario e indennità per licenziamento immediato non giustificato;

domande sulle quali il Pretore ha statuito con sentenza 3 maggio 2010, accogliendo parzialmente l’istanza per fr. 1'700.- e l’azione riconvenzionale per fr.

554.60 netti;

appellante il convenuto, che con atto di appello 14 maggio 2010 chiede di riformare il giudizio pretorile nel senso di accogliere la sua domanda riconvenzionale nella misura di fr. 19'600.- e di attribuirgli fr….. per ripetibili dell’azione riconvenzionale, con protesta di spese e ripetibili;

mentre l’istante con osservazioni 26 maggio 2010 propone di respingere l’appello e di confermare il giudizio pretorile;

ritenuto

in fatto e in diritto:

1. Il

18 giugno 2004 AO 1, società attiva nell’import ed export di articoli per la

casa, ha assunto dal 1° luglio 2004 AP 1 in qualità di venditore telefonico in lingua italiana, per 10 ore di lavoro settimanali. Il salario ammontava a fr.

700.- mensili lordi a condizione di procurare un fatturato mensile di almeno fr. 5'000.-, oltre una provvigione del 10% sul fatturato procurato personalmente dal collaboratore (doc. A). Il contratto di lavoro conteneva inoltre una clausola di divieto di concorrenza nella quale il collaboratore si impegnava “in modo esplicito e irrevocabile a non lavorare né partecipare in alcun modo, presso ditte concorrenti in tutto il territorio svizzero per un periodo di sei mesi. Dopo la fine del rapporto di lavoro”, la cui violazione comportava una penale di fr. 10'000.-. Dal gennaio 2006 il salario del lavoratore è salito a fr. 5'200.- mensili lordi, senza più provvigioni (doc. C, D). Il lavoratore non si è più presentato al lavoro dopo il 5 febbraio 2007,

per motivi sui quali vi è divergenza tra le parti contrattuali. AO 1 ha comunicato il 16 febbraio 2007 a AP 1 la disdetta del contratto nei “termini contrattuali”,

invitandolo a presentarsi sul posto di lavoro qualora avanzasse pretese

salariali (doc. E). Il 28 febbraio 2007 AO 1 ha ribadito a AP 1 lo scioglimento dei rapporti contrattuali in seguito ad abbandono del posto di lavoro il 5

febbraio 2007 (doc. F). AP 1, tramite il proprio patrocinatore, ha rivendicato con scritto 9 marzo 2007 il versamento degli stipendi arretrati fino al mese di aprile 2007, sostenendo di essere stato licenziato in tronco senza motivi (doc. 1).

2. Con istanza 3 febbraio 2009, AO 1 ha convenuto in giudizio AP 1 davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, chiedendone la condanna al pagamento di fr. 12'600.- oltre accessori, di cui fr. 10'000.- per violazione del divieto di concorrenza, fr. 1'700.- di imposte alla fonte maturate ma non trattenute dallo stipendio e fr. 900.- in restituzione di acconti percepiti dal lavoratore e non riversati alla datrice di lavoro. L’istante ha imputato al convenuto di aver fondato, in collaborazione con il proprio padre, anch’egli suo ex dipendente, una propria ditta attiva nella compravendita di articoli per la casa, e di aver dato avvio a una strategia finalizzata “all’accaparramento della clientela di AO 1”. All’udienza di discussione del 4 marzo 2009 l’istante ha confermato le proprie domande, alle quali si è opposto il convenuto, che a sua volta ha chiesto in via riconvenzionale il pagamento di fr. 30'000.- lordi a titolo di pretese salariali arretrate e indennità per ingiusto licenziamento immediato. L’istante ha contestato le pretese del convenuto. A istruttoria ultimata, le parti hanno rinunciato al dibattimento finale e si sono confermate nei rispettivi memoriali scritti conclusivi, dove hanno ribadito le proprie domande di giudizio.

3. Statuendo il 3 maggio 2010, il Pretore ha accolto l’istanza limitatamente a fr. 1'700.- e la domanda riconvenzionale limitatamente a fr. 554.60 netti. Il primo giudice ha ritenuto che non erano dati i presupposti per un divieto di concorrenza, che andava rimborsata alla datrice di lavoro l’imposta alla fonte maturata e che non era provata la circostanza dell’incasso di anticipi poi non riversati. Per quel che concerne le pretese del lavoratore, il primo giudice ha accertato che quest’ultimo aveva abbandonato senza motivi il posto di lavoro il 5 febbraio 2007 e che egli non aveva dimostrato di essere stato licenziato in tronco dalla datrice di lavoro, sicché gli ha riconosciuto il diritto al pagamento dei tre giorni lavorativi eseguiti nel febbraio 2007. Da qui l’accoglimento parziale sia dell’istanza sia della domanda riconvenzionale, con l’obbligo per l’istante di versare al convenuto fr. 1'000.- per ripetibili parziali dell’azione principale e per il convenuto di versare all’istante fr. 2'800.- per ripetibili parziali dell’azione riconvenzionale.

4. Il convenuto è insorto contro il giudizio pretorile con atto di appello del 14 maggio 2010, nel quale chiede che in riforma della sentenza di primo grado la sua domanda riconvenzionale sia accolta nella misura di fr. 19'600.-, con protesta di spese e ripetibili. L’appellante ribadisce di essere stato licenziato in tronco il 5 febbraio 2007 e rimprovera al Pretore di aver ammesso a torto un suo abbandono del posto di lavoro, negandogli il diritto allo stipendio durante il termine di preavviso ordinario e un’indennità per ingiusto licenziamento immediato. Egli sostiene di aver ricevuto lo scritto 28 febbraio 2007 solo l’8 marzo 2007, unitamente a quello del 16 febbraio 2007, per un errore nell’indirizzo. Ravvisa poi in tali scritti un tentativo “goffo” di riparare alla disdetta immediata comunicata verbalmente il 5 febbraio 2007 e ritiene contraddittorio l’agire della datrice di lavoro, che non l’aveva invitato a riprendere l’attività. Inoltre, ribadisce l’appellante, anche se non si volesse considerare provata la disdetta immediata comunicata il 5 febbraio 2007, sarebbe provato il licenziamento immediato del 28 febbraio 2007, dal momento che il lavoratore non aveva abbandonato il posto di lavoro.

5. Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC). La decisione pretorile è stata pronunciata e impugnata prima di questa data, e la procedura ricorsuale rimane dunque disciplinata dal CPC/TI (art. 404 cpv. 1 CPC).

6. L'art.

337 CO prevede che il datore di lavoro e il lavoratore possono disdire con effetto immediato il rapporto di lavoro per cause gravi, segnatamente quando la continuazione del contratto, in buona fede, non può più essere pretesa. Risulta essere questo il caso quando il rapporto di fiducia tra le parti è compromesso al punto tale da non permettere una collaborazione costruttiva, rendendo la disdetta immediata l'unica soluzione praticabile. Il licenziamento con effetto immediato è dunque un provvedimento eccezionale ammesso in modo restrittivo dalla giurisprudenza (DTF 130 III 28 consid. 4.1, 213 consid. 3.1; 127 III 351 consid. 4a). Manchevolezze minori possono giustificare una disdetta immediata solo se verificatesi ripetutamente, malgrado espliciti avvertimenti sull'eventualità della disdetta (DTF 130 III 28 consid. 4.1; 129 III 351 consid. 2.1). Il giudice valuta secondo il suo libero apprezzamento se la violazione dei doveri contrattuali raggiunge la necessaria gravità, considerando le circostanze concrete, in applicazione dei principi di diritto e dell'equità (DTF 127 III 313 consid. 3). Il datore di lavoro che disdice il contratto, ritenendo dati i presupposti per il licenziamento in tronco, deve in ogni caso recarne la prova (Brunner/Buehler/Waeber/Bruchez, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, Basilea 2005, ad art. 337 n. 13; II CCA 7 settembre 2007 inc. n. 12.2007.85).

7. Vi è abbandono del posto di lavoro ai sensi dell’art. 337d CO quando il lavoratore abbandona l’impiego senza preavviso in assenza di una causa grave. L’abbandono ingiustificato dell’impiego presuppone un rifiuto costante, intenzionale e definitivo del lavoratore di continuare l’esecuzione del lavoro affidatogli (DTF 112 II 41 consid. 2 pag. 49; Rep. 1995 90). Il contratto di lavoro prende allora fine immediatamente, senza che il datore di lavoro debba notificare al dipendente un licenziamento immediato. Il datore di lavoro ha diritto a un’indennità corrispondente a un quarto del salario mensile, oltre al risarcimento del danno suppletivo. Nei casi in cui l’abbandono del posto di lavoro non deriva da una dichiarazione esplicita del dipendente, occorre esaminare se discende dal comportamento di quest’ultimo, vale a dire da atti concludenti tali che il datore di lavoro poteva, oggettivamente e in buona fede, capire che il dipendente intendeva abbandonare il lavoro (Aubert, Commentaire romand CO-I, n. 2 ad art. 337d CO).

8. Nella fattispecie rimane contestata in seconda istanza la pretesa del lavoratore intesa al versamento dell’importo di fr. 19'600.-, composto dello stipendio fino alla fine del mese di aprile 2007 (fr. 15'600.— lordi) e di un’indennità di fr. 4'000.- per licenziamento immediato ingiustificato. Le parti concordano sul fatto che il lavoratore ha cessato la propria attività lavorativa il 5 febbraio 2007, ma divergono sui motivi. La datrice di lavoro sostiene che il lavoratore ha abbandonato ingiustificatamente il posto di lavoro, mentre l’appellante afferma di essere stato licenziato con effetto immediato dal titolare della ditta senza validi motivi. Si tratta quindi di accertare se in concreto l’appellante ha abbandonato ingiustificatamente il posto di lavoro o se egli sia stato licenziato con effetto immediato dalla datrice di lavoro. Il Pretore ha ritenuto non provata la tesi del licenziamento immediato e ha accertato che il lavoratore aveva lasciato senza motivi il posto di lavoro, senza più farvi ritorno.

Dall’istruttoria è emerso che nessuno ha assistito a un diverbio tra il lavoratore e il titolare della ditta, mentre una testimone ha confermato che vi era stato un litigio tra quest’ultimo e il padre del lavoratore, anch’egli all’epoca dipendente dell’istante, negli uffici della ditta (deposizione C__________, verbale 5 ottobre 2009). I testimoni sentiti in causa hanno riferito che il convenuto non si era più presentato al lavoro dopo il 5 febbraio 2007, ma nessuno di loro è stato in grado di spiegare i motivi di tale assenza, di modo che le loro deposizioni non hanno consentito di provare quanto affermato dal convenuto. In questa sede l’appellante rimprovera al Pretore un’errata interpretazione dei

fatti e sostiene che le lettere 16 e 28 febbraio 2007 inviategli dalla datrice di lavoro, per altro all’errato indirizzo, sono un “goffo” tentativo di riparare al licenziamento immediato comunicato verbalmente il 5 febbraio 2007. Il tenore degli scritti non è invero un modello di chiarezza, dal momento che il 16 febbraio 2007 (doc. E) la datrice di lavoro comunicava di confermare la disdetta del termine di lavoro nei termini contrattuali e invitava il lavoratore a presentarsi sul posto di lavoro se voleva “avanzare delle pretese salariali”, mentre il 28 febbraio 2007 essa dichiarava di considerare “il caso definitivamente chiuso come abbandono del posto di lavoro” (doc. F). A prescindere dal disguido nella notifica delle lettere, giunte entrambe al lavoratore con il plico del 28 febbraio 2007, è indiscusso che quest’ultimo ha risposto solo il 9 marzo 2007, sostenendo di essere stato licenziato in tronco, e che non ha offerto i propri servizi lavorativi alla datrice di lavoro, né dopo il 5 febbraio 2007, né il 9 marzo 2007. Si deve pertanto concludere che il convenuto non ha provato il licenziamento immediato a opera della datrice di lavoro, con il risultato che nulla può pretendere a titolo di stipendio dopo il

5 febbraio 2007. L’appello si rivela quindi infondato.

9. Il convenuto chiede in questa sede la modifica dei dispositivi pretorili sulle spese nel senso che l’istante sia condannata a versargli un’indennità indeterminata per ripetibili (fr. ….) per la procedura relativa alla domanda riconvenzionale. Se non che, a prescindere dall’irricevibilità di una domanda non cifrata (Cocchi/Trezzini, CPC-TI App, art. 309, m. 36; Rep. 1993 pag. 227), l’appellante è

risultato soccombente in massima parte, avendo ottenuto un importo di fr. 554.60 a fronte di una richiesta di fr. 30’000.-, sicché non vi sarebbe stato motivo di modificare

l’importo delle ripetibili stabilito dal Pretore nemmeno qualora l’appellante avesse cifrato le proprie pretese.

10. Non si prelevano tasse di giustizia né spese, trattandosi di una procedura fondata sul diritto del lavoro di valore inferiore a fr. 30'000.- (art. 343 cpv. 3 CO, in vigore fino al 31 dicembre 2010, art. 417 cpv. 1 lett. e CPC/TI). L’appellante soccombe integralmente in questa sede e rifonderà quindi all’istante un’equa indennità per ripetibili di appello, calcolata in base al valore ancora litigioso in appello (di fr. 19'600.—lordi ./. fr. 554.60 netti).

Per questi motivi,

richiamati l’art. 148 CPC-TI, la LTG e il Regolamento sulle ripetibili,

pronuncia:

1. L’appello

14 maggio 2010 di AP 1 è respinto.

2. Non si prelevano tasse né spese a carico delle parti. AP 1 rifonderà a AO 1 un’indennità di fr. 800.- per ripetibili di appello.

3. Intimazione:

- -

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il segretario

Rimedi giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario in materia di contratto di lavoro con un valore litigioso superiore a fr. 15'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).