Recusal Due to Shared Administrator and Prior Impartiality Concerns

Incarto n. 12.2008.87 · Lugano 6 maggio 2008/fb · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Epiney-Colombo, presidente, Walser e Zali

segretario: · Bettelini, vicecancelliere

vista l’istanza 18 aprile 2008 del Pretore della Pretura di Mendrisio Nord, avv. Laura Beroggi, con la quale comunica la sua astensione nella causa OA.2007.70 promossa con petizione 22 giugno 2007 da

AP 1 rappr. dall’ RA 1 contro

AO 1 rappr. dall’ RA 2

preso atto delle osservazioni 14 aprile 2008 della parte attrice;

letti ed esaminati gli atti e i documenti di causa,

ritenuto

in fatto:

A. Con petizione 22 giugno 2007 AP 1 ha convenuto davanti alla Pretura di Mendrisio-Nord AO 1, chiedendo di accertare l’inesistenza di un credito di fr. 57'741.25 vantato nei suoi confronti da quest’ultima. La convenuta si è opposta alla petizione con risposta 14 novembre 2007. Le parti hanno confermato le rispettive domande di giudizio nella replica del 14 dicembre 2007 e nella duplica del 28 gennaio 2008.

B. Il 2 aprile 2008 l’avv. Laura Beroggi, Pretore della giurisdizione di Mendrisio-Nord, ha comunicato alle parti che riteneva di doversi astenere nella loro causa, poiché con sentenze 13 luglio 2005 la Seconda Camera civile del Tribunale di appello aveva accolto tre istanze di ricusa presentate nei suoi confronti da una società di cui era amministratore unico __________, amministratore unico dell’attrice. Nel termine di 5 giorni assegnato alle parti per esprimersi, l’attrice ha comunicato di non avere osservazioni, mentre la convenuta non ha reagito. Di conseguenza il Pretore ha trasmesso il 18 aprile 2008 l’incarto a questa Camera.

e considerato

in diritto:

1. L’art.

27 CPC dispone che le parti possono ricusare il giudice o il segretario se vi è grave inimicizia tra il giudice o il segretario e alcuna delle parti (lett. a), rispettivamente “in ogni altro caso in cui esistono gravi ragioni” (lett. b). Inoltre, il giudice o il segretario che riconosce in sé un caso di ricusazione ha l’obbligo di astenersi e di avvertirne immediatamente le parti (art. 29 cpv.

1 CPC). Il giudizio sulla ricusazione del Pretore incombe alla Camera civile di appello (art. 30 cpv. 1 CPC). La decisione di ricusa o di esclusione è pronunciata con decreto in camera di consiglio e non può essere impugnata (art.

30 cpv. 3 CPC). L’astensione del magistrato che ravvisa in sé un caso di ricusazione non è automatica ma è sempre necessario, per evitare abusi, il giudizio confermativo dell’autorità prevista dall’art. 30 CPC (Rep. 1997 pag. 212).

2.La procedura che disciplina una domanda di ricusazione o di astensione è quella contenziosa di camera di consiglio (art. 30 cpv. 3 CPC), la quale implicherebbe, di per sé, un’udienza con possibilità di replica e duplica orali (art. 363 cpv. 2 CPC). In concreto però l’attrice ha già preso posizione, non opponendosi all’astensione del Pretore, mentre la convenuta ha rinunciato a esprimersi sull’ordinanza 2 aprile 2008. Si può dunque procedere all’esame dell’istanza senza altre formalità.

3. Il diritto a un giudice indipendente e imparziale è espressamente regolato dall’art. 30 Cost. Sul piano cantonale la garanzia di un giudice indipendente e imparziale è concretizzata anzitutto dalle norme sulla ricusazione e l'esclusione, le quali sono concepite, come quelle sull'organizzazione dei tribunali, in modo tale da assicurare l'equanimità e la neutralità dei magistrati, conformemente alle esigenze dell'art. 6 n. 1 CEDU (DTF 125 I 209 consid. 8a, 119 consid. 3a). La garanzia di un giudice imparziale vieta l’influsso sulla decisione di circostanze esterne al processo che potrebbero privare il magistrato della necessaria oggettività, a favore o a pregiudizio di una parte: a chiunque sia sottoposto ad influenze di tal genere non può infatti essere riconosciuta la qualità di “giusto mediatore”, necessaria per poter fungere da giudice in una vertenza (DTF 126 I 68 consid. 3a, 125 I 209 consid. 8a, 124 I 255 consid. 4, 117 Ia 170 consid. 3a).

Il giudice deve quindi astenersi dall'esercizio del proprio ufficio o poter essere ricusato da chiunque dimostri un interesse, allorquando vengono a mancare imparzialità e indipendenza. La ricusa - alla stessa stregua dell'astensione - rimane tuttavia una misura d'eccezione che, per non intralciare il buon funzionamento della giustizia, deve essere ammessa soltanto in presenza di motivi gravi ed oggettivi che permettono di dubitare dell'imparzialità del giudice. A tal fine occorre che il sospetto di parzialità sia confortato da elementi concreti e nasca da ragioni gravi, di per sé atti a creare una situazione di incapacità soggettiva del giudice a occuparsi in modo equanime e sereno della vicenda processuale (DTF 126 I 168 consid. 2a, 116 Ia 14 consid. 4;

RDAT 1984 n 29 consid. 3b; Rep 1998 n. 97). Non costituiscono ragioni gravi, sufficienti alla ricusa di un magistrato, semplici supposizioni, illazioni o timori generici di parzialità non confortati da elementi concreti e suscettibili di confermare l'esistenza di tale situazione. È quindi richiesta la parvenza di motivi seri e comprovati (Rep. 1997 n. 95). Nemmeno l’avvio di un procedimento penale di una delle parti nei confronti del giudice è di per sé un motivo grave che consenta la sua astensione (Cocchi/Trezzini, Codice di procedura civile ticinese massimato e commentato, Lugano 2000, n. 24 e 25 ad art. 27).

Tuttavia, secondo costante prassi del Tribunale federale, per accogliere una domanda di ricusa non occorre che il giudice sia effettivamente prevenuto, bastando circostanze obiettivamente idonee a suscitare l'apparenza di una prevenzione e a far sorgere un rischio di parzialità (DTF 117 Ia 324 consid. 2, 116 Ia 33 consid. 2b).

4. Il Pretore adduce a motivo della propria domanda di astensione le istanze di ricusa presentate dall’amministratore unico dell’attrice in altre procedure giudiziarie in cui sono parte altre società di cui è amministratore unico, accolte da questa Camera il 13 luglio 2005 (cfr. inc. 12.2005.126). Quelle ricuse erano motivate dal comportamento tenuto dal magistrato, che aveva rivolto all’amministratore unico di una parte, fuori da un’udienza e senza contraddittorio, una frase che poteva essere intesa da quest’ultimo come un’inammissibile anticipazione del giudizio e tale da far ritenere compromessa la serenità di giudizio del Pretore. Nella fattispecie la causa giudiziaria in corso riguarda una persona giuridica diversa da quella che era parte nella precedente procedura di ricusazione del Pretore. Non vi sarebbe quindi di principio motivo per il magistrato di astenersi dal procedimento qui in esame,

considerato che la ricusazione deve rimanere un’eccezione (Bohnet, CPCN commenté, Basilea, 2003, ad art. 76, pag.

130). Se non che, la persona alla quale il Pretore ha rivolto la nota frase è amministratore unico di entrambe le società, nelle quali riveste un ruolo preponderante (cfr. doc. 1,2). L’aspetto personale prevale dunque in concreto, senza tuttavia che se ne possa trarre la conclusione della legittimità dell’astensione anche per procedure future. Considerate le particolari circostanze, in particolare l’identità dell’amministratore unico dell’attrice, la domanda di astensione deve essere accolta, essendo date in concreto le “gravi ragioni” richieste dall’art. 27 lett. b CPC per pronunciare l’astensione del Pretore. L’incarto dovrebbe essere trasmesso al Segretario assessore della Pretura per la continuazione della procedura. Se non che, la funzione è attualmente vacante e l’incarto viene dunque trasmesso direttamente al Pretore viciniore.

5. Non si prelevano tasse né spese, viste le particolarità del caso, e non si attribuiscono ripetibili.

Per questi motivi,

pronuncia: 1. L’istanza di astensione presentata il 18 aprile 2008 dal Pretore della giurisdizione di Mendrisio-Nord nella causa OA.2007.70 è accolta. Gli atti sono trasmessi al Pretore della giurisdizione di Mendrisio-Sud per la continuazione del processo.

2.Non si riscuotono tasse o spese né si assegnano ripetibili.

3. Intimazione:

- -

Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio-nord e alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Sud (cui l’incarto verrà trasmesso dopo la crescita in giudicato)

Per la seconda Camera civile del Tribunale d'appello

La presidente Il segretario

Rimedi giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). In presenza di una decisione pregiudiziale o incidentale, il ricorso è ammissibile solo se la stessa può causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).