Declaration of Non-Debt and Execution Cancellation Costs Dispute

Incarto n. 12.2008.40 · Lugano 11 settembre 2008/fb · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello composta dei giudici: · Epiney-Colombo, presidente, Walser e Lardelli

segretaria: · Verda Chiocchetti, vicecancelliera

sedente per statuire nella causa inc. n. EF.2007.3550 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con petizione 14 dicembre 2007 da

AO 1 contro

AP 1 rappr. dall’ RA 1

con cui l’attore ha chiesto l’accertamento dell’inesistenza del debito di fr. 85'483.- vantato nei suoi confronti da AP 1, nonché l’annullamento e la cancellazione dell’esecuzione __________ dell’UEF di Bellinzona e un risarcimento di fr. 5'000.-, e che il Pretore con decreto 23 gennaio 2008 ha stralciato dai ruoli perché divenuta priva di oggetto avendo la convenuta ritirato il PE in questione, ponendo la tassa di giustizia e le spese

di complessivi fr. 100.- a carico della convenuta, con l’obbligo per quest’ultima di rifondere all’attore fr. 200.- per ripetibili;

appellante la convenuta con atto di appello 4 febbraio 2008 chiedente la riforma del dispositivo sugli oneri processuali del querelato

giudizio, nel senso di porre la tassa di giustizia e le spese a carico dell’attore, senza assegnazione di ripetibili,

con protesta di spese e ripetibili di appello;

mentre l’attore, con osservazioni 26 febbraio 2008, chiede la reiezione del gravame, pure con protesta di spese e ripetibili;

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti,

ritenuto

in fatto e in diritto:

1. AP

1 ha fatto spiccare dall’UEF di

Bellinzona il PE n. __________ del 11 settembre 2007 per l’importo di fr. 85'483.- oltre interessi nei confronti dell’avv. AO 1, indicando quale causa dell’obbligazione "Risarcimento danni – esecuzione n. __________ UEF

di Bellinzona". Il precettato ha interposto opposizione al precetto esecutivo intimatogli il 12 settembre 2007 (doc. A). Con scritto 12 settembre 2007 l’avv. AO 1 ha spiegato alla precettante di rappresentare unicamente gli interessi legali dei propri

clienti nella causa che li oppone a lei medesima nell’ambito del contratto di locazione del __________. Egli ha quindi

chiesto il ritiro, entro cinque giorni, dell’esecuzione (doc. B). Il 19 settembre 2007 la precettante si è opposta a tale domanda fintanto che l’avv. AO 1 non avesse rinunciato, a sua volta, alla procedura esecutiva intentata, "seppure a nome dei suoi mandanti", nei suoi confronti. Ella ha inoltre invocato quale titolo del credito da lei rivendicato l’atto illecito, sostenendo che nella causa di locazione citata sopra il legale avrebbe agito in maniera defatigatoria, il PE nei propri confronti costituirebbe una minaccia e i suoi clienti avrebbero prodotto in causa dei documenti che il patrocinatore saprebbe essere falsi (doc. C). Il 22 novembre 2007 l’avv. AO 1 ha constatato che il PE non era stato cancellato e ha comunicato alla precettante che avrebbe intrapreso la procedura di inesistenza del debito (doc. D).

2. Con petizione 14 dicembre 2007 l’avv. AO 1 ha chiesto l’accertamento

dell’inesistenza del debito, l’annullamento dell’esecuzione promossa dalla convenuta e la cancellazione del PE,

nonché un risarcimento di fr. 5'000.-, richiamando l’art. 85 LEF. Secondo l’attore, il credito vantato da AP 1 non avrebbe alcuna causale, non

essendovi alcun rapporto, né professionale né personale, con la stessa, salvo quello relativo alla causa di locazione del __________ nel quale rappresenta la controparte della precettante. Egli ha altresì rivendicato fr. 5'000.- per spese legali e quale danno a seguito di una procedura che AP 1 saprebbe essere ingiusta. Il 18 gennaio 2008 il legale di quest’ultima, avv. RA 1, ha comunicato sia al precettato sia alla Pretura di aver preso nota della petizione solo quel giorno, e ha rilevato che essa era priva di oggetto, dato che l’esecuzione in questione era stata annullata il 28 novembre 2007. In allegato egli ha accluso copia della richiesta di annullamento dell’esecuzione

inoltrata in tale data da AP 1 all’UEF di Bellinzona. Il 21 gennaio 2008 l’avv. AO 1 ha scritto alla Pretura di aver appreso di tale ritiro

solo dallo scritto del legale di controparte testé citato, constatando che la procedura è divenuta priva di oggetto e chiedendo il giudizio sulle spese e le ripetibili. Con decreto 23 gennaio 2008 la Pretora ha stralciato la causa dai ruoli e ha posto a carico della convenuta la tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 100.-, con obbligo di rifondere all’attore fr. 200.- per ripetibili.

3. Contro tale giudizio è insorta AP 1 con appello 4 febbraio 2008, con il quale chiede la riforma del dispositivo sugli oneri processuali, nel senso di porli a carico dell’attore e di non assegnare

ripetibili. Con osservazioni 26 febbraio 2008 l’appellato ha spiegato di aver inoltrato la petizione dopo aver più

volte invitato la precettante al ritiro dell’esecuzione e di aver saputo che tale richiesta era stata adempiuta unicamente dopo l’inoltro della causa, ovvero con lo scritto 18 gennaio 2007 (*recte*: 2008) dell’avv. RA 1. Di conseguenza, egli ha chiesto la reiezione del gravame avversario.

4. L’appellante produce in appello tre

documenti, ovvero la richiesta 28 novembre 2007 di ritiro dell’esecuzione all’UEF (doc. 1), lo scritto 18 gennaio 2008 dell’avv. RA 1 (doc. 2) e quello 22 novembre

2007 dell’avv. AO 1 (doc. 3). Tali documenti sono già agli atti (sopra, consid. 1 e 2), di modo che la loro produzione non rientra nel divieto di produrre nuovi documenti in appello, sancito dall’art. 321 cpv. 1 lett. b CPC.

5. L’appellante sostiene che la Pretora ha stralciato la causa dai ruoli senza sentirla, violando in tal modo il suo

diritto di essere sentita. Ella invoca, al riguardo, l’art. 351 cpv. 1 CPC, secondo il quale il giudice, udite le parti,

stralcia la causa se una lite diventa senza oggetto o priva di interesse giuridico. A parte il fatto che, come si vedrà in seguito (consid. 6.1), alla

fattispecie non è applicabile il disposto testé citato, l’omissione è stata rimediata in sede d’appello, giacché una violazione del diritto

di essere sentito è sanata allorquando la parte in causa può esprimersi successivamente davanti a un’autorità di ricorso munita di pieno potere cognitivo (cfr. Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 18 ad art. 351 CPC), come è questa Camera. Per tacere del fatto che è stata proprio la precettante, con missiva 18 gennaio 2008, a sostenere che la causa era priva di oggetto, di modo che il suo diritto di essere sentito non sembra nemmeno essere violato.

6. L’appellante ribadisce, poi, che la petizione è stata inoltrata dall’avv. AO

1 il 14 dicembre 2007, ovvero dopo che essa aveva già ritirato il PE il 28 novembre 2007. L’azione era quindi fin dall’inizio sprovvista di interesse giuridico e doveva essere dichiarata irricevibile. Ella ritiene che il precettato, di professione avvocato, avrebbe dovuto informarsi presso l’UE sul ritiro o meno del PE prima di inoltrare la causa. Secondo l’appellante, inoltre, la petizione era da dichiarare irricevibile anche per l’incompetenza del giudice adito, dato che la Pretura competente era quella di Bellinzona, e perché l’attore ha invocato erroneamente l’art. 85 LEF, anziché l’art. 85a LEF.

6.1 È pacifico che l’esecuzione è stata ritirata il 28 novembre 2007, quindi prima che la petizione fosse inoltrata il 14 dicembre 2007. La lite non è quindi divenuta successivamente senza oggetto, bensì lo era sin dall’inizio. L’appellato sostiene di aver introdotto la

petizione dopo aver più volte invitato, invano, la precettante a ritirare l’esecuzione (osservazioni 26 febbraio 2008),

circostanza invocata anche dinanzi al primo giudice (lettera 21 gennaio 2008). Se non che, come affermato con pertinenza dall’appellante, ciò non lo esimeva dal verificare tale circostanza immediatamente prima dell’inoltro

della petizione, se del caso chiedendo ragguagli all’UE, mentre egli ha atteso quasi un mese dalla risposta negativa

della precettante (scritto 19 settembre 2007) prima di inoltrare l’azione. Per tacere del fatto che dal

carteggio processuale emerge un’unica risposta della precettante, per l’appunto lo scritto testé citato. Di conseguenza, la Pretora ha

erroneamente stralciato la causa dai ruoli, poiché avrebbe dovuto respingerla nel merito, ovvero per assenza di un’esecuzione giusta l’art.

85a LEF (o 85 LEF come erroneamente invocato dall’attore: v. consid. 6.3). Va precisato che sebbene l’appellante non abbia dedotto in giudizio il

dispositivo che prevede lo stralcio della causa (cfr. al riguardo RtiD I-2004 pag. 480 consid. 1; Rep. 1999 pag. 247 consid. 1), ciò non esime questa Camera dall’applicare il diritto d’ufficio per accertare l’esito degli oneri processuali di prima sede. In virtù del principio della soccombenza secondo l’art. 148 cpv. 1 CPC, la tassa di giustizia

e le spese devono quindi essere caricate, nella fattispecie, all’attore, con obbligo per quest’ultimo di rifondere alla controparte un’equa indennità per ripetibili. Nemmeno

risulta applicabile, in concreto, il cpv. 3 del disposto testé citato, secondo il quale il giudice può condannare la parte al pagamento delle spese e delle ripetibili da essa inutilmente cagionate. Come detto sopra, non basta il fatto

che la precettante si sia rifiutata con scritto 19 settembre 2007 di ritirare l’esecuzione per esimere il precettato da puntuali

verifiche sull’esistenza dell’esecuzione al momento dell’inoltro della causa.

6.2 La Pretora ha stralciato la causa invocando l’art. 352 CPC, che tratta della desistenza della parte. Anche volendo interpretare lo scritto 21 gennaio 2008 dell’attore (sopra, consid. 2) quale desistenza, il risultato non sarebbe diverso da quello illustrato sopra (consid. 6.1). Invero, come affermato dall’appellante (pag. 4 in basso) tanto l'acquiescenza quanto la desistenza vanno equiparate in linea di principio, ai fini del giudizio sulle spese e le ripetibili, a soccombenza (acquiescenza v. RtiD I-2004 pag. 487 consid. 5; desistenza v. Rep. 1990 pag. 284, 1978 pag. 375). Di conseguenza, l’appello dev’essere accolto e la sentenza impugnata riformata nel senso che la tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 100.- sono poste a carico dell’attore. L’appellante ha rinunciato alle ripetibili di prima sede (richiesta di giudizio, pag. 2 in alto), sicché non mette conto di accordarle alcunché a tale titolo.

6.3 Dato l’esito della causa non occorrerebbe chinarsi

sulle ulteriori censure sollevate dall’appellante. A ogni buon conto, va rilevato che a ragione l’appellante afferma che la causa avrebbe,

semmai, dovuto basarsi sull’art. 85a LEF, dato che l’art. 85 LEF, invocato dall’attore, tende all’annullamento o alla sospensione giudiziali dell’esecuzione mediante la prova che il debito è stato estinto rispettivamente

che al debitore è stata concessa una dilazione, mentre il secondo è volto all’accertamento dell’inesistenza del debito,

della sua estinzione o della concessione di una dilazione. Correttamente l’appellante sostiene, poi, che l’azione non doveva essere inoltrata alla

Pretura del Distretto di Lugano e, quindi, dichiarata irricevibile (appello, pag. 3 punto 6). Invero, secondo l’art. 46 cpv. 1 LEF il debitore dev’essere escusso al suo domicilio.

Cosa che la precettante ha fatto correttamente, rivolgendosi all’UE di Bellinzona (doc. A). Giusta l’art. 85a cpv. 1 LEF l’escusso può domandare in ogni tempo al

tribunale del luogo dell’esecuzione l’accertamento dell’inesistenza del debito. Nella fattispecie, il tribunale competente sarebbe quindi stato la Pretura del Distretto di Bellinzona. Ciò vale anche per una causa intentata, come fatto erroneamente dall’attore, sulla scorta dell’art. 85 LEF. La Pretora avrebbe quindi dovuto dichiarare la petizione di primo acchito irricevibile. Anche in questo caso, in virtù del principio della soccombenza (art. 148 CPC) gli oneri processuali e le ripetibili avrebbero dovuto essere addossate all’attore.

7. Di conseguenza, l’appello è accolto e la sentenza riformata ai sensi dei considerandi. Gli oneri del giudizio odierno, calcolati su un valore litigioso di fr. 300.-, seguono la soccombenza dell’attore, il quale rifonderà all’appellante un’equa indennità per ripetibili di appello (art. 148 cpv. 1 CPC).

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 148 CPC e la TG,

dichiara e pronuncia:

1. L’appello 4 febbraio 2008 di AP 1 è accolto. Di conseguenza, il decreto 23 gennaio 2008, invariato l’altro dispositivo, è così riformato:

2. La tassa di giustizia e le spese in complessivi fr. 100.-, da anticipare dall’attore, rimangono a suo carico. Non si assegnano ripetibili.

2. Le spese della procedura d’appello, consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 100.-

b) spese fr. 50.-

Totale fr. 150.-

già anticipate dall’appellante, sono poste a carico dell’appellato, che rifonderà all’appellante fr. 100.- per ripetibili.

3. Intimazione:

-; -.

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente La segretaria

Rimedi giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso inferiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale. Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).