Magistrate Recusal Due to Shareholder Conflict in Debt Enforcement Action

Incarto n. 12.2008.229 · Lugano 12 novembre 2008/fb · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Epiney-Colombo, presidente, Walser e Lardelli

segretario: · Bettelini, vicecancelliere

sedente per giudicare sulla dichiarazione di astensione 29 ottobre 2008 dell’avv. Dott. Damiano Stefani, Pretore della giurisdizione del distretto di Leventina, dall’occuparsi della causa inc. n. EF.2008.99 della Pretura del Distretto di Leventina promossa con istanza 27 ottobre 2008 da

CO 1

contro

CO 2

Letti ed esaminati gli atti,

considerato

in fatto ed in diritto

che con istanza 27 ottobre 2008 Taiana SA ha chiesto alla Pretura del Distretto di Leventina il rigetto dell’opposizione interposta da CO 2 al PE n. 328587 dell’UEF di Leventina, per l’importo di fr. 90'000.- oltre accessori;

che il 29 ottobre 2008 il Pretore della Pretura del distretto di Leventina ha dichiarato di escludersi dal trattare la procedura nei confronti di CO 2, evidenziando come il suo defunto padre, avv. __________, era stato negli ultimi anni e fino alla sua scomparsa - avvenuta il 3 agosto 2006 - legale sia della società sia di RA 2, amministratore unico di quest’ultima, e inoltre di essere azionista di CO 2;

che la decisione sull’esistenza dei motivi di ricusazione o di esclusione compete, per quanto riguarda il Pretore, alla Camera civile del Tribunale di Appello (art.

30 CPC);

che anche quando tutte le parti al processo non si oppongono all’esclusione del giudice - come appare verificarsi in concreto, dal momento che né CO 2, né l’istante hanno presentato osservazioni nel termine di 5 giorni di cui all’art. 28 cpv. 2 CPC - l’astensione non è automatica ma è sempre necessario, per evitare abusi, il giudizio confermativo dell’autorità prevista dall’art. 30 CPC (Rep. 1997 p. 212);

che è quello che fa, con la presente decisione, la scrivente Camera;

che, infatti, i motivi addotti dal Pretore non prestano il fianco ad alcun dubbio sulla sua necessità di escludersi dal giudicare una fattispecie nella quale risulta, quale azionista, avere un interesse e nella quale in precedenza avrebbe dovuto astenersi in quanto figlio del patrocinatore della società e dell'amministratore della stessa;

che, anche se si volesse negare per quest'ultima circostanza l'esistenza di un impedimento previsto dall'art. 26 lettera a CPC per il fatto che l'avv. __________ è deceduto, tale situazione, unitamente all'interesse personale per il fatto di essere azionista e alla singolarità della fattispecie concreta, ben può essere considerata quale grave ragione ai sensi dell'art. 27 CPC che permette la ricusa del giudice, tanto da dover confermare la decisione d'astensione;

che l’accoglimento della domanda di astensione del Pretore implica automaticamente che la causa debba essere trasmessa per la continuazione della procedura al Pretore viciniore, ovvero a quello del Distretto di __________ (art. 35 lett. e LOG), non essendo possibile un’attribuzione della causa al Segretario assessore della Pretura adita;

che in effetti, in base alla sentenza 13 maggio 2008 del Tribunale federale (4A_512/2007, ora pubblicata in DTF 134 I 184 consid. 5.5.1), l’art. 80 Cost., che autorizza il legislatore cantonale a regolamentare l’organizzazione giudiziaria, le competenze e le procedure, non consente a quest’ultimo di introdurre un nuovo titolare del

potere giurisdizionale, laddove i detentori di tale potere (Giudici di pace, Pretori e Tribunale d’appello) sono chiaramente ed esaustivamente

definiti nell’art. 75 Cost.;

che in tali circostanze la disposizione dell’art. 34 LOG, che attribuisce tale potere al Segretario assessore, è incostituzionale, non essendo possibile ammettere l’introduzione di un nuovo titolare della giurisdizione civile mediante una normativa di rango inferiore, tanto più che oltretutto si tratterebbe di un “giudice ordinario” che non soggiace alle medesime modalità di nomina degli altri magistrati;

che non si prelevano né tasse né spese, né si assegnano ripetibili per questa decisione.

Per i quali motivi,

visti gli art. 26 e seg. CPC

decreta:

1. È confermata l'esclusione del Pretore del distretto di __________, avv. dott. IS 1, dall'occuparsi della procedura inc. EF.2008.99 avente per oggetto CO 2.

2. Non si prelevano tasse o spese, né si assegnano ripetibili.

3. Intimazione:

- - -

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Leventina e alla Pretura del Distretto di __________ (con l’incarto).

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il segretario

Rimedi giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14 , entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).