Property Association Mortgage Dispute and Magistrate Abstention

Incarto n. 12.2008.222 · Lugano 7 novembre 2008/fb · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Epiney-Colombo, presidente, Walser e Lardelli

segretario: · Bettelini, vicecancelliere

sedente per giudicare sulla dichiarazione di astensione 3 ottobre 2008 dell’avv. Dott. Damiano Stefani, Pretore della giurisdizione del distretto di Leventina, dall’occuparsi della causa incarto inc. n. DI.2008.42 promossa con istanza 23 settembre 2008 da

CO 1 rappr. da RA 1 contro

CO 2 rappr. dall’amministratore unico,

letti ed esaminati gli atti,

considerato

in fatto ed in diritto:

che con istanza 23 settembre 2008 alla Pretura del distretto di __________, la Comunione dei comproprietari del Condominio La Pineta ha chiesto l’iscrizione di un’ipoteca legale sulla proprietà per piani n. 1420 fondo base particella n.

529 RFD Campello, appartenente a Carì 2000 SA per l’ammontare di fr. 24'154.- oltre interessi al 5% in garanzia di contributi a spese e oneri comuni scaduti, già in via cautelare senza contraddittorio;

che il 24 settembre 2008 il Pretore della Pretura del distretto di __________ ha dichiarato di escludersi dal trattare la procedura promossa nei confronti di CO 2, evidenziando come il suo defunto padre, avv. __________, era stato negli ultimi anni e fino alla sua scomparsa - avvenuta il 3 agosto 2006 - legale sia della società sia di RA 2, amministratore unico di quest’ultima, e inoltre di essere azionista di CO 2;

che la decisione sull’esistenza dei motivi di ricusazione o di esclusione compete, per quanto riguarda il Pretore, alla Camera civile del Tribunale di Appello (art. 30 CPC);

che nella fattispecie la Prima Camera civile, competente per materia, ha trasmesso la domanda di astensione alla Seconda Camera civile, occupatasi già in precedenza dell’argomento (decreto 29 ottobre 2008 inc. 11.2008.126);

che anche quando le parti al processo non si oppongono all’esclusione del giudice - come appare verificarsi in concreto, dal momento che al decreto 24 settembre 2008 né l’istante né CO 1 hanno reagito - l’astensione non è automatica ma è sempre necessario, per evitare abusi, il giudizio confermativo dell’autorità prevista dall’art. 30 CPC (Rep. 1997 p. 212);

che è quello che fa, con la presente decisione, la scrivente Camera;

che, infatti, i motivi addotti dal Pretore non prestano il fianco ad alcun dubbio sulla sua necessità di escludersi dal giudicare una fattispecie nella quale risulta, quale azionista, avere un interesse e nella quale in precedenza avrebbe dovuto astenersi in quanto figlio del patrocinatore della società e dell'amministratore della stessa;

che, anche se si volesse negare per quest'ultima circostanza l'esistenza di un impedimento previsto dall'art. 26 lettera a CPC per il fatto che l'avv. __________ è deceduto, tale situazione, unitamente all'interesse personale per il fatto di essere azionista e alla singolarità della fattispecie concreta, ben può essere considerata quale grave ragione ai sensi dell'art. 27 CPC che permette la ricusa del giudice, tanto da dover confermare la decisione d'astensione;

che l’accoglimento della domanda di astensione del Pretore implica automaticamente che la causa debba essere trasmessa per la continuazione della procedura al Pretore viciniore, ovvero a quello del Distretto di __________ (art. 35 lett. e LOG), non essendo possibile un’attribuzione della causa al Segretario assessore della Pretura adita;

che in effetti, in base alla sentenza 13 maggio 2008 del Tribunale federale (4A_512/2007, ora pubblicata in DTF 134 I 184 consid. 5.5.1), l’art. 80 Cost., che autorizza il legislatore cantonale a regolamentare l’organizzazione giudiziaria, le competenze e le procedure, non consente a quest’ultimo di introdurre un nuovo titolare del

potere giurisdizionale, laddove i detentori di tale potere (Giudici di pace, Pretori e Tribunale d’appello) sono chiaramente ed esaustivamente

definiti nell’art. 75 Cost.;

che in tali circostanze la disposizione dell’art. 34 LOG, che attribuisce tale potere al Segretario assessore, è incostituzionale, non essendo possibile ammettere l’introduzione di un nuovo titolare della giurisdizione civile mediante una normativa di rango inferiore, tanto più che oltretutto si tratterebbe di un “giudice ordinario” che non soggiace alle medesime modalità di nomina degli altri magistrati;

che non si prelevano né tasse né spese, né si assegnano ripetibili per questa decisione.

Per i quali motivi,

visti gli art. 26 e seg. CPC

decreta:

1. È confermata l'esclusione del Pretore del distretto di __________, avv. dott. IS 1, dall'occuparsi della procedura inc. DI.2008.42 avente per oggetto CO 2.

2. Non si prelevano tasse o spese, né si assegnano ripetibili.

3. Intimazione:

- -, -

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Leventina e alla Pretura del Distretto di Blenio (con l’incarto).

Per la seconda Camera civile del Tribunale d'appello

La presidente Il segretario

Rimedi giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 72, 92, 100 cpv. 1 LTF) se il valore litigioso ammonta ad almeno fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e ad almeno fr. 30'000.- negli altri casi. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).