Appellant Liquidation Reversal Due to Unconstitutional Procedural Ruling

Incarto n. 12.2008.18 · Lugano 20 giugno 2008/sc · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Epiney-Colombo, presidente, Walser e Lardelli

segretaria: · Verda Chiocchetti, vicecancelliera

sedente per statuire nella causa - inc. n. DI.2007.1653 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5 - promossa con istanza 13 dicembre 2007 da

AP 1 rappr. dall’ RA 1 contro

CO 1

con cui l’istante ha chiesto che la decisione 28 settembre 2007 di messa in liquidazione sia revocata e che di conseguenza l’Ufficio del registro di commercio dia seguito alle necessarie iscrizioni;

domanda che il Segretario assessore, statuendo il 3 gennaio 2008 in luogo e vece del Pretore, ha dichiarato "respinta siccome irricevibile";

appellante l’istante con atto di appello

15 gennaio 2008, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di ammettere l’istanza, protestando spese e ripetibili;

mentre il convenuto non ha presentato osservazioni;

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

ritenuto

in fatto e in diritto:

1. Con decisione 28 settembre 2007 il Segretario assessore, statuendo in luogo e vece del Pretore, ha accolto l’istanza

24 luglio 2007 dell’Ufficio del

registro di commercio volta ad ottenere giusta l’art. 727f cpv. 2 CO la nomina di un ufficio di revisione per la AP 1,

__________. Egli ha quindi nominato quale revisore __________. Nel contempo, il Segretario assessore ha assegnato alla società un termine di venti giorni per versare l’anticipo per l’onorario del revisore, con la comminatoria che il mancato versamento nei termini avrebbe comportato l’immediato e automatico scioglimento della società a opera dell’Ufficio del registro di commercio e l’iscrizione dell’amministratore unico quale liquidatore (inc. DI.2007.916).

2. Preso atto del mancato versamento dell’anticipo nel termine fissato, il Segretario assessore ha decretato lo scioglimento e la messa in liquidazione della società. Con istanza 13 dicembre 2007 AP 1 in liquidazione, adducendo di aver nominato il 5 novembre 2007 __________ quale ufficio di revisione, ha chiesto che la decisione di scioglimento e messa in liquidazione della società fosse revocata e che, di conseguenza, l’Ufficio del registro di commercio desse seguito alle necessarie iscrizioni.

3. Il Segretario assessore, statuendo il 3 gennaio 2008 in luogo e vece del Pretore, ha "respinto siccome irricevibile" l’istanza. Egli ha ritenuto che la nomina, il 5 novembre 2007, di un

ufficio di revisione da parte dell’assemblea generale dell’istante non comportava la revoca della decisione 28 settembre 2007

di scioglimento della società. Egli ha invero spiegato che quest’ultima decisione era da ricondurre al fatto che l’istante non aveva nominato un revisore nel termine impartitole e nemmeno aveva provveduto al versamento dell’anticipo al revisore poi nominato dal giudice. Il Segretario assessore ha quindi ritenuto che ammettere la revoca dello scioglimento sarebbe equivalso a vanificare quanto previsto dall’ordinamento giuridico, ovvero avrebbe permesso alla società di sottrarsi, a suo piacimento, alle conseguenze legali derivanti dalle sue omissioni.

4. L’appellante illustra anzitutto brevemente i

fatti. Essa sostiene che il 24 settembre 2007 la __________ ha accettato di fungere da revisore ed è stata di conseguenza nominata in tale veste il 27 settembre successivo dall’assemblea generale straordinaria dell’istante. Lo stesso giorno l’istante si sarebbe recato all’Ufficio di commercio

per la relativa iscrizione, tuttavia rifiutata poiché l’incarto si trovava presso la Pretura. Il 28 settembre 2007 il Segretario

assessore ha poi nominato come revisore __________, attribuendo all’istante un termine per il pagamento dell’anticipo del relativo onorario. L’istante sostiene che siccome aveva già un

revisore, essa ha deciso di non pagare l’anticipo richiesto per l’attività del revisore. Secondo l’appellante, il Segretario assessore avrebbe potuto decretare lo scioglimento

della società in virtù dell’art.

625 cpv. 2 CO solo su istanza di un azionista o di un creditore. Cosa che, invece, difetta nella fattispecie. D’altra parte, l’appellante ritiene che, una volta nominato il revisore da parte del giudice, gli interessi degli azionisti e dei creditori erano tutelati e, quindi, non sussistevano più gli estremi per uno scioglimento della società. Anzi, secondo l’appellante, decidendo lo scioglimento della società a seguito del mancato pagamento dell’anticipo, egli non ha minimamente ponderato gli interessi in gioco, tra cui quelli, per l’appunto, degli azionisti e creditori, oltre che dei dipendenti. L’appellante sostiene, infine, che a seguito dell’entrata in vigore il 1° gennaio 2008 delle nuove norme sulla società anonima, dubbi possono sorgere sul suo obbligo di munirsi di un organo di revisione.

5. Il

13 maggio 2008 il Tribunale federale (sentenza inc. 4A_512/2007 del 13 maggio 2008, destinata alla pubblicazione) è giunto alla conclusione che l’attribuzione di un potere giurisdizionale civile autonomo al Segretario assessore sulla base dell’art. 34 cpv. 2 LOG è anticostituzionale. Il disposto testé citato, prosegue il Tribunale federale, permette al Segretario assessore di sostituire il Pretore unicamente nel quadro delle udienze se così richiesto dal magistrato per il buon funzionamento della Pretura e sotto la sua responsabilità. Il Tribunale federale ha quindi ritenuto che in quella fattispecie, ove l’unico

accenno alla figura del Pretore consisteva nel richiamo all’art. 34 cpv. 2 LOG in ingresso all’atto impugnato e la sentenza era firmata

unicamente dal Segretario assessore e dalla segretaria, il cittadino non era in grado di verificare che il Pretore si era assunto la responsabilità del giudizio. Il Tribunale federale ha quindi annullato la sentenza della Camera di cassazione civile, adita in seconda istanza, e ordinato il rinvio della causa alla Pretura per nuovo giudizio. Esso ha tuttavia aggiunto che diverso sarebbe stato il caso qualora il magistrato avesse firmato la sentenza accanto al Segretario assessore che l’aveva elaborata.

6. Nella presente vertenza la decisione impugnata è stata redatta dal Segretario assessore sulla base dell’art.

11 LOG (*recte*: art. 34 cpv. 2 LOG; l’art. 11 vLOG è la normativa precedentemente in vigore) e sottoscritta da quest’ultimo unitamente alla segretaria. Alla luce della decisione del Tribunale federale citata sopra la sentenza 3 gennaio 2008 deve pertanto essere annullata e

rinviata alla Pretura per nuovo giudizio. Si può quindi prescindere dall’esaminare se, in concreto, la fattispecie

sia analoga a quella giudicata da questa Camera il 27 settembre 2001 (inc. 12.2001.72).

7. Tenuto conto che l’esito del presente giudizio è da ricondurre all’organizzazione della Pretura, si giustifica di porre tassa di giustizia e spese di questa sede

a carico dello Stato del Canton Ticino, con obbligo per quest’ultimo di rifondere all’appellante fr. 600.- per ripetibili (cfr. Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000,

n. 18 e 19 ad art. 148). Il valore litigioso – determinante per l’impugnabilità al Tribunale federale – dev’essere stabilito in fr. 300'000.-, corrispondente al valore del

capitale azionario dell’istante.

Per questi motivi,

richiamati gli art. 148 CPC e la TG

dichiara e pronuncia:

1. La sentenza 3 gennaio 2008 è annullata e la causa è rinviata alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, per nuovo giudizio.

2. Le spese della procedura d’appello, consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 150.-

b) spese fr. 50.-

fr. 200.-

anticipate dall’appellante, sono poste a carico dello Stato del Canton Ticino, che rifonderà a quest’ultima fr. 600.- per ripetibili.

3. Intimazione:

-; -.

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente La segretaria

Rimedi giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.– nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.– negli altri casi; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art.

91 LTF), oppure ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).