Appeal Regarding Territorial Incompetence and Litis Pendens in Tort Claim Related to Spousal Payments

Incarto n. 12.2005.83 · Lugano 21 aprile 2005/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cocchi, presidente, Epiney-Colombo e Walser

segretario: · Bettelini

sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2001.4 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2 promossa, con petizione 18 dicembre 2000, da

AO 1 rappr. dall’ RA 2 contro

AP 1 rappr. dall’ RA 1

con la quale si chiede alla convenuta di voler depositare, presso la Pretura, l’importo di Fr. 54'015.05 oltre interessi al 5% a far tempo dal 1.6.1999 a fronte di una pretesa per atto illecito che l’attrice ravvisa nel fatto di aver la convenuta versato tale importo, corrispondente all’indennità di libero passaggio, al di lei marito senza la sua autorizzazione rispettivamente in contrasto con un provvedimento cautelare del Pretore che, nell’ambito di una causa di divorzio tra i coniugi AO 1, inibiva ogni atto di disposizione sul conto di previdenza del signor AO 1.

Ed ora sull’appello 11 aprile 2005 della parte convenuta nei confronti del decreto 31 marzo 2005 del Pretore che ha respinto le eccezioni di incompetenza territoriale e di litispendenza da lei sollevate.

Avendo il Pretore concesso effetto sospensivo all’appello con ordinanza 14 aprile 2005.

Letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti.

Considerato

in fatto ed in diritto

che il Pretore ha respinto l’eccezione di incompetenza territoriale poiché, trattandosi di un’azione per atto illecito (art. 41 CO), il foro competente, per l’art. 25 LForo – applicabile, per l’art. 38 LForo, alle cause come quella all’esame introdotte prima della sua entrata in vigore – può essere anche quello della parte danneggiata, ossia dell’attrice che risiede a Lugano ed è sottoposta alla giurisdizione di quella Pretura;

che l’appellante obietta che l’azione giudiziaria introdotta nei suoi confronti non sia una causa per atto illecito dimenticando che l’attrice afferma, in petizione (punto 8 a pag. 6) che *“...la convenuta è incorsa in un palese atto illecito, giusta l’art. 41 CO, che le impone di risarcire il danno causato”* e la stessa convenuta, in risposta (punto I a pag. 2) osserva che *“Non è data la competenza del foro di Lugano... perché l’azione è un’azione ex art.

41 CO di risarcimento del danno (così presunto da controparte)”* e continua contestando l’illiceità del suo agire e l’esistenza di un danno;

che, in ogni caso, nell’ambito del proprio onere di allegazione è la parte procedente a definire le domande di causa che sottopone al giudice, rispettivamente a scegliere la base giuridica dei propri pretesi diritti e con ciò essa indica la competenza del giudice senza che eventuali obiezioni della controparte a proposito

del tema giuridico della lite debbano essere prese in considerazione (Cocchi/Trezzini, CPC-TI ad art. 4 m. 2 e N. 30);

che - anche se l’art. 38 LForo non prevede espressamente quale sia la situazione di azioni presentate, prima dell’introduzione della LForo, ad un tribunale incompetente per le normative allora in vigore ma competente per nuova disposizione della LForo – il principio che le norme di procedura sono immediatamente applicabili e quello dell’economia di giudizio impongono di ritenere competente il giudice adito prima dell’entrata in vigore della LForo, se questa legge lo indica tale (BSK-Wittman, Art. 38 GestG N. 5; Dasser, Komm. GestG, Zürich 2001, Art. 38 N. 8, 9);

che ne consegue quindi la competenza del giudice di Lugano, anche se la parte convenuta non ha sede nella sua giurisdizione ed il preteso atto illecito non si è consumato nel territorio della stessa, poiché, per l’art. 25 LForo, per le azioni da atto illecito è competente anche il foro del danneggiato ossia dell’attrice;

che la critica riguardante la trasmissione della causa ad altro giudice, oltre che tardiva (l’ordinanza in questione risalendo al 22 gennaio 2003), è anche irricevibile trattandosi appunto di ordinanza processuale non impugnabile;

che, per quanto riguarda l’eccezione di litispendenza riferita all’esistenza della causa inc. OA.2000.372 della Pretura di Lugano, è appena il caso di rilevare che questa procedura è stata avviata nei confronti di __________ mentre quella che qui ci occupa vede come parte convenuta la AP 1;

che trattasi di due entità giuridiche (fondazioni) distinte e diverse (cfr. gli estratti dal RC doc. S nell’inc. OA.2000.372 e doc. S in questo incarto) per cui manca l’imprescindibile condizione della pendenza tra le medesime parti (eadem res inter easdem partes; art. 35 LForo e art. 23 vCPC qualora fosse applicabile la legge in vigore al momento dell’inoltro della seconda azione);

che l’appello, totalmente infondato, può essere così respinto già all’esame preliminare dell’art. 313bis CPC senza necessità di intimazione alla controparte per la risposta;

che le spese di giudizio sono a carico dell’appellante soccombente, mentre non si attribuiscono ripetibili alla controparte alla quale non è stata chiesta la presentazione di sue osservazioni;

Per i quali motivi

viste per le spese l’art. 147 e seg. CPC e la vigente TG

dichiara e pronuncia

1. L’appello 11 aprile 2005 di AP 1 è respinto.

2. La tassa di giudizio di Fr. 350.- e le spese di Fr. 50.- (totale Fr. 400.-) sono a carico dell’appellante.

3. Intimazione:

- -

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2

terzi implicati

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario