Debt Non-Existence Action Dismissal Over Pending Litigation Due to Lack of Prior Procedural Determination

Incarto n. 12.2005.200 · Lugano 22 novembre 2005/fb · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cocchi, presidente, Epiney-Colombo e Walser

segretario: · Bettelini, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa inc. n. AC.2005.25 della Pretura del Distretto di Riviera promossa con petizione 21 ottobre 2005 da

AP 1 rappr. dall’ RA 1 contro

AO 1 rappr. dall’ RA 2

in materia di inesistenza del debito ex art. 85a LEF che il Pretore, con decisione 31 ottobre 2005, ha dichiarato inammissibile.

Appellante l’attore il quale, con atto d’appello 8 novembre 2005, chiede l’annullamento del primo giudizio.

Letti ed esaminati gli atti ed i documenti di causa.

Considerato

in fatto ed in diritto:

che AP 1, con petizione 21 ottobre 2005, ha introdotto, nei confronti di AO 1, un’azione di inesistenza del debito ex art. 85a LEF intesa a far accertare che non è debitore della controparte dell’importo di Fr. 26'000.- di cui al PE n. __________ dell’UEF di Biasca con la conseguenza che tale procedura esecutiva va annullata;

che, pedissequamente alla petizione, ha presentato una domanda cautelare chiedendo la sospensione provvisoria della stessa procedura esecutiva;

che il Pretore, con decisione 31 ottobre 2005, ha dichiarato, in limine litis, inammissibile l’azione avviata da AP 1 perché, sullo stesso oggetto era pendente un’azione di disconoscimento del debito ex art. 83 cpv. 2 LEF, promossa dallo stesso attore;

che, con l’appello che ci occupa, l’attore chiede l’annullamento del primo giudizio perché il Pretore ha deciso su un presupposto processuale senza dargli la possibilità di esprimersi;

che il giudice il quale intende respingere un’azione perché mancante di un presupposto processuale – come è quello dell’ammissibilità di ogni singolo atto processuale (art. 97 cifra 5 CPC) – deve ordinare l’accertamento preliminare del presupposto (art. 99 CPC) e quindi dare modo alla parte interessata di esprimersi per contrastare la presunzione di assenza del presupposto;

che, agendo in questo modo, il giudice non fa altro che garantire il diritto costituzionale di essere sentito la cui violazione comporta la nullità dell’atto non potendo del resto, in appello, essere addotti nuovi fatti, prove od eccezioni, vietandolo l’art. 321 cpv. 1 litt. b CPC;

che, nel caso concreto, il Pretore ha deciso senza sentire la parte, rispettivamente senza invitarla alla discussione sull’ammissibilità della sua petizione, causandole un pregiudizio che non si può altrimenti riparare che con l’annullamento della sentenza (art. 143 CPC);

che tale soluzione giurisprudenziale trova analogo precedente in una decisione di questa Camera (cfr. Cocchi/Trezzini, CPC-TI, ad art. 97 m. 5);

che il Pretore, al quale gli atti sono rinviati, dovrà nuovamente accertare, nel rispetto dei diritti delle parti, se la petizione è ammissibile (cfr. Cocchi/Trezzini, CPC-TI, N. 370 e 377);

che, nel caso di sentenza nulla, è possibile accogliere l’appello già all’esame preliminare dell’art. 313bis CPC (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, ad art. 313bis m. 1), come avviene con il presente giudizio;

che non vengono prelevate tasse o spese di giudizio mentre le ripetibili sono a carico

dello Stato a dipendenza dell’agire processualmente scorretto del Pretore (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, ad art. 148 m. 18);

Per i quali motivi

dichiara e pronuncia

1. La decisione 31 ottobre 2005 del Pretore del Distretto di Riviera è annullata.

2. Non si prelevano tasse o spese mentre lo Stato del Canto Ticino verserà all’appellante Fr. 500.- per ripetibili d’appello.

3. Intimazione:

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Comunicazione alla Pretura del Distretto di Riviera

terzi implicati

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario