Road Construction Payment Dispute Jurisdiction After Attachment Revocation

Incarto n. 12.2004.63 · Lugano 7 giugno 2005/fb · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cocchi, presidente, Epiney-Colombo e Walser

segretario: · Bettelini, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa ordinaria appellabile -inc. n. OA.2003.132 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio sudpromossa con petizione 13 ottobre 2003 da

AP 1 rappr. da RA 1 contro

AO 1 rappr. da RA 2

con cui l’attore, a convalida di un sequestro, ha chiesto, con azione di accertamento e condannatoria, che il convenuto fosse tenuto a versargli un importo di almeno fr. 180'000.- relativo alla realizzazione della strada privata di accesso alla part. n. __________ di __________ ed a far edificare, a proprie spese, un muro di sostegno sulla part. n. __________ a confine con le part. n. __________ e __________ di quel medesimo Comune;

ed ora sull’istanza preliminare di incompetenza territoriale inoltrata il 26 gennaio 2004 dal convenuto, avversata dall’attore, e che il Pretore con sentenza 4 marzo 2004 ha accolto respingendo con ciò la petizione;

appellante l'attore con atto di appello 29 marzo 2004, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere l’eccezione di incompetenza territoriale, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

mentre il convenuto con osservazioni 19 maggio 2004 postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

ritenuto

in fatto e in diritto:

1. Con la petizione AP 1 ha addotto che, nell’ambito di un contratto di compravendita immobiliare e di rinuncia a servitù concluso il 27 settembre 1990 (doc. A), AO 1, __________ e __________ si sarebbero tra l’altro impegnati a versargli quale contropartita il controvalore relativo alla realizzazione di una strada privata di accesso alla part. n. __________ (ora n. __________) di __________ rispettivamente, i soli AO 1 ed __________, a costruire, a loro spese, un muro di sostegno sul mappale n. __________ (ora n. __________) a confine con le part. n. __________ e __________ (ora n. __________ e __________) di quel medesimo Comune. Egli ha di conseguenza chiesto, a convalida di un sequestro decretato ed eseguito sulla quota di comproprietà di 2/3 della part. n. __________ di __________ appartenente ad AO 1, che questi fosse tenuto a versargli un importo di almeno fr. 180'000.- relativo alla realizzazione della strada ed a far edificare, a proprie spese, il muro di sostegno.

2. Nel corso della procedura, con l’istanza preliminare in rassegna, avversata dalla controparte, il convenuto ha sollevato l’eccezione di incompetenza territoriale del giudice adito, rilevando come successivamente all’inoltro della petizione, a seguito dell’accoglimento di un’istanza di opposizione al sequestro ex art.

278 LEF, quest’ultimo fosse stato revocato con effetto *ex tunc*, ciò che, a suo dire, escludeva che l’attore potesse nel caso concreto prevalersi del foro del sequestro di cui all’art. 4 LDIP.

3. Con l’appello che qui ci occupa l’attore chiede di riformare il giudizio con cui il Pretore, facendo in sostanza propria la tesi del convenuto, ha ammesso il benfondato dell’eccezione di incompetenza territoriale e con ciò respinto la petizione. A suo modo di vedere, la revoca del sequestro, oltretutto con effetto *ex nunc*, non poteva avere alcuna conseguenza riguardo al foro delle azioni già pendenti, ostandovi per altro il principio della *perpetuatio fori*.

4. Delle osservazioni con cui il convenuto postula la reiezione del gravame si dirà, se necessario, nei prossimi considerandi.

5. Nel caso di specie, essendo pacificamente in presenza di una fattispecie a carattere internazionale non disciplinata dalla CL -gli Stati Uniti, luogo di domicilio del convenuto, non sono in effetti firmatari di quella Convenzionel’eccezione di incompetenza territoriale qui litigiosa dev’essere risolta sulla base della LDIP (RVJ 1999, 256; II CCA 12 novembre 2004, inc. n. 12.2004.26).

6. Contrariamente a quanto ritenuto dalle parti e dal primo giudice, la questione a sapere se il foro del sequestro di cui all’art. 4 LDIP sia venuto meno a seguito della successiva revoca del sequestro è del tutto irrilevante per l’esito dell’eccezione in esame e può pertanto rimanere irrisolta. Il foro svizzero del sequestro è in effetti un foro sussidiario ed è a disposizione unicamente nel caso in cui la LDIP non preveda nessun altro foro speciale in Svizzera (Berti, Basler Kommentar, N. 8 ad art. 4 LDIP; Volken, Zürcher Kommentar, N. 18 seg. e 31 ad art. 4 LDIP; Dutoit, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 4. ed., Basilea 2005, N. 2 ad art. 4 LDIP). Nel caso di specie, ritenuto che l’attore ha asserito di vantare una pretesa contrattuale nei confronti della controparte, la competenza del giudice adito era però già data in applicazione dell’art. 113 LDIP, disposizione secondo cui se il convenuto non ha né domicilio o dimora abituale, né una stabile organizzazione in Svizzera, ma la prestazione dev’essere quivi eseguita, l’azione può essere proposta al tribunale svizzero del luogo di adempimento. Ancorché la questione a sapere quale sia il

diritto determinante per stabilire il luogo dell’adempimento in base a quella disposizione sia tuttora controversa (DTF 129 III 738 consid. 3.4), è in effetti incontestabile che sia se si volesse applicare la *lex fori*, sia se invece trovasse applicazione la *lex causae*, si dovrebbe in ogni caso concludere per l’esistenza in concreto di un luogo d’adempimento in Svizzera: in base alla *lex fori*, il luogo di adempimento della richiesta di far edificare un muro di sostegno si trova infatti implicitamente nel luogo (svizzero) di situazione dello stesso (art. 74 cpv. 1 CO; Weber, Berner Kommentar, N.

85 ad art. 74 CO), mentre il luogo di adempimento per il pagamento di un debito pecuniario, *in casu* quello di almeno fr. 180'000.- relativo alla realizzazione di una strada, va individuato nel luogo (svizzero) di domicilio del debitore (art. 74 cpv. 2 cifra 1 CO); quanto alla *lex causae*, ritenuto che -sempre a detta dell’attoregli impegni del convenuto erano stati assunti nell’ambito di un contratto di compravendita immobiliare e di rinuncia a servitù, che costituisce un contratto concernente i fondi o il loro uso ai sensi dell’art. 119 LDIP (Kneller, Basler Kommentar, N. 3 seg. ad art.

119 LDIP; Keller/Kren Kostkiewicz, Zürcher Kommentar, N. 4 segg. ad art.

119 LDIP), è indiscutibile, in assenza di una *professio iuris* (cpv. 2), che il diritto applicabile al contratto debba essere quello dello Stato di situazione (cpv. 1), ovvero, trattandosi in concreto di fondi siti a __________ (cfr. doc. A), di nuovo quello svizzero, con la conseguenza che, per stabilire il luogo dell’adempimento, fa ancora una volta stato l’art. 74 CO, con le conseguenze già indicate in precedenza. Ritenuto che la revoca del sequestro, quand’anche potesse eventualmente far decadere il foro del sequestro di cui all’art. 4 LDIP, non ha però alcun effetto sul foro del luogo dell’adempimento di cui all’art. 113 LDIP (circostanza di cui lo stesso convenuto è del resto cosciente, cfr. istanza p. 3), si deve senz’altro concludere per l’infondatezza dell’eccezione di incompetenza territoriale.

7. Ne discende l’accoglimento del gravame.

La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili di primo e secondo grado seguono la soccombenza (art. 148 CPC), ritenuto che all’attore -come da sua richiestadev’essere riconosciuta per la sede pretorile un’indennità per ripetibili ridotta (di fr. 1'185.- a fronte dei fr. 2'300.- attribuiti dal primo giudice).

Per i quali motivi,

richiamati l’art. 148 CPC e la TG

dichiara e pronuncia

I. L’appello 29 marzo 2004 di AP 1 è accolto.

Di conseguenza la sentenza 4 marzo 2004 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud è così riformata:

1. L’eccezione di incompetenza territoriale è respinta.*

2. La tassa di giustizia, fissata in fr. 2’000.-, e le spese, da anticipare come di rito, sono poste a carico del convenuto, che rifonderà all’attore fr. 1'185.- a titolo di ripetibili.*

II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 950.-

b) spese fr. 50.-

Totale fr. 1’000.-

da anticiparsi dall’appellante, sono poste a carico dell’appellato, che rifonderà alla controparte fr. 700.- per ripetibili di appello.

III. Intimazione:

- -

Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud

terzi implicati

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario