Contract Dispute: Unpaid Fees, Defect Costs, and Admission of Post-Pleading Evidence

Incarto n. 12.2004.165 · Lugano 14 febbraio 2005/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cocchi, presidente, Epiney-Colombo e Walser

segretario: · Bettelini, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2002.424 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 promossa, con petizione 5 luglio 2002, da

AO 1 rappr. dall’ RA 1 contro

AP 1 AP 2 entrambi rappr. dall’ RA 2

in materia di appalto (pagamento della mercede).

Ed ora sull’appello 8 settembre 2004 dei convenuti nei confronti del decreto 18 agosto 2004 del Pretore con il quale è stata respinta una loro domanda di restituzione in intero per produrre nuove prove.

Lette le osservazioni 11 ottobre 2004 dell’attrice.

Avendo il Pretore, con decreto 10 settembre 2004, concesso effetto sospensivo all’appello.

Letti ed esaminati gli atti ed i documenti di causa.

Considerato

in fatto ed in diritto

che l’attrice, con petizione 5 luglio 2002, ha promosso causa ai convenuti per ottenere il saldo della mercede d’appalto riguardante la ristrutturazione della Villa __________ a __________;

che i convenuti hanno chiesto l’integrale reiezione della petizione addebitando all’attrice difetti esecutivi e ponendo in compensazione gli importi necessari alle riparazioni;

che, proprio con riferimento ai pretesi difetti ed alle loro riparazioni, i convenuti hanno affermato, con la risposta di causa del 4 novembre 2002, di aver più volte messo in mora l’attrice per l’esecuzione delle riparazioni e, stante il disinteresse di quest’ultima, di averle notificato che avrebbero provveduto personalmente alle riparazioni, producendo i relativi scritti;

che all’udienza preliminare del 2 maggio 2003 le parti hanno notificato le loro offerte di prova, in particolare la perizia sui difetti e sulle spese per la loro riparazione;

che, agli inizi del 2004, i convenuti hanno incaricato, per il tramite dell’arch. __________, diversi artigiani per l’esecuzione della riparazione di alcuni pretesi difetti;

che, con l’istanza di restituzione in intero che ci occupa, i convenuti hanno chiesto di poter produrre, quali nuovi documenti, le fatture degli artigiani riguardanti quei lavori e di sentire, quale teste, l’arch. __________ che ha diretto quegli interventi di risanamento;

che, oppostasi l’attrice all’istanza di restituzione, il Pretore, con il decreto impugnato ha respinto la domanda;

che, per l’art. 138 CPC, è ammessa la tardiva produzione di prove se queste appaiono influenti per l’esito del processo e se la parte dimostra che l’omissione non è imputabile a sua negligenza;

che i convenuti chiedono di produrre documenti, ossia le fatture emesse dai singoli artigiani nel febbraio/marzo 2004, che – nel novembre 2002, momento della fine dello scambio degli allegati introduttivi, limite ultimo per far fronte all’onere di allegazione (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, ad art. 78 m. 22) – non esistevano ancora;

che altrettanto vale per la testimonianza dell’arch. __________ che deve riferire sui quei lavori di riparazione;

che, trattandosi di situazioni di fatto e di prove documentali venute in essere successivamente al limite preclusivo dell’art. 78 CPC (e quindi nova autentici o in senso proprio, ossia “echte Nova” in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”) decade eo ipso qualsiasi negligenza della parte che intende avvalersene per non averle prodotte prima (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, ad art. 138 m. 11; Leuch/Marbach/ Kellerhals/Sterchi, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, ad Art. 93 n. 3);

che nemmeno si può imputare ai convenuti di aver fatto eseguire le riparazioni in corso di istruttoria di causa e non prima, così da essere in grado di produrre quelle prove con gli allegati scritti introduttivi, poiché non è lecito criticare una scelta che può dipendere da diversi fattori ma non sicuramente da una tattica processuale scorretta che non pregiudica, del resto, la continuazione della procedura ed i diritti della controparte;

che le nuove prove, di cui si chiede la produzione, sono senz’altro pertinenti poiché attinenti al tema della lite e delle contestazioni dei convenuti e, in un giudizio di verosimiglianza, possono apparire influenti senza che, con ciò, la fondatezza delle circostanze e la rilevanza di queste prove siano sottratte all’esame ed alla valutazione del giudice del merito (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, ad art. 138 m. 5);

che la tempestività della domanda di restituzione in intero, nel senso dell’ossequio del termine di cui all’art. 139 CPC, non è in sé contestata ma è in ogni caso stata rispettata, per la chiesta produzione di documenti, poiché i convenuti sono venuti a conoscenza di questi il 22 marzo 2004 quando l’arch. __________ li ha loro trasmessi, ma non invece per l’audizione testimoniale dello stesso arch. __________ che i convenuti hanno, con tutta evidenza, incaricato di approntare e seguire i lavori di riparazione ben prima dei trenta giorni precedenti la loro domanda del 7 aprile 2004;

che l’appello deve di conseguenza essere parzialmente accolto e la produzione dei nuovi documenti (plico doc. 19) ammessa con spese, di prima e seconda sede, a carico delle parti in misura uguale e con le indennità ripetibili compensate;

Per i quali motivi

vista, per le spese, la vigente TG

dichiara e pronuncia

I. L’appello 8 settembre 2004 di AP 1 e AP 2 è parzialmente accolto e di conseguenza il decreto 18 agosto 2004 del Pretore di Lugano è così modificato:

*1.L’istanza di restituzione in intero 7 aprile 2004 è parzialmente accolta e di conseguenza sono prodotti in causa, quali nuovi documenti, quelli di cui al plico doc. 19 allegati alla stessa istanza di restituzione.*

*2.La tassa di giustizia di Fr. 200.- e le spese, da anticipare dalle parti istanti, sono a carico dell’attrice e dei convenuti in parti uguali, compensate le ripetibili.*

II. La tassa e le spese di giudizio d’appello in complessivi

Fr. 150.-, già anticipate dagli appellanti, sono a carico delle parti in ragione di metà ciascuna, compensate le ripetibili.

III. Intimazione:

- -

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3

terzi implicati

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario