Bank Guarantee Payment Via Fax Dispute

\ Incarto n.: 12.2003.98 · Lugano 18 agosto 2004/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cocchi, presidente, Chiesa ed Epiney-Colombo

segretario: · Bettelini, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2002.286 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 promossa con petizione 3 maggio 2002 da

APPO1 patrocinata da _PAT2 contro

APPE1 patrocinata da PAT1

con la quale l'attrice ha chiesto la condanna di APPE1al pagamento di fr. 100'000.- oltre interessi al 5% dal 9 luglio 2001, domanda alla quale si è opposta la convenuta e che il Pretore ha accolto con sentenza 12 maggio 2003;

appellante la convenuta, la quale con atto di appello del 3 giugno 2003 chiede in riforma del giudizio impugnato la reiezione della petizione, con protesta di ripetibili;

mentre l'attrice con le osservazioni del 9 luglio 2003 propone la conferma del giudizio di prima sede;

letti ed esaminati gli atti e i documenti di causa

considerato

in fatto: A. APPE1 all'Associazione __________, da rimborsare entro il 10 luglio 2001APPE1 (doc. C). Il 9 luglio 2001 la APPO1 ha inviato per telefax la richiesta di pagamento della garanzia (doc. I, doc. G), spedita per plico raccomandato lo stesso giorno. APPE1 ha rifiutato di versare l'importo della garanzia perché la lettera di escussione le è giunta l'11 luglio 2001, quando la garanzia era ormai scaduta (doc. M).

B. Con petizione del 3 maggio 2002 la APPO1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, la condanna di APPE1 al pagamento di fr. 100'000.- oltre interessi al 5% dal 9 luglio 2001. APPE1 si è opposta alla petizione con la risposta del 2 luglio 2002. Esperita l'istruttoria, le parti sono comparse al dibattimento finale del

12 dicembre 2002, confermando le proprie domande di giudizio sulla scorta dei rispettivi memoriali scritti.

C. Statuendo il 12 maggio 2003, il Pretore ha accolto la petizione e ha condannato APPE1, succursale di __________, a versare alla APPO1, __________, l'importo di fr. 100'000.- oltre interessi al 5% dal 9 luglio 2001. La tassa di giustizia di fr. 2'000.- e le spese sono state poste a carico della convenuta, tenuta inoltre a rifondere all'attrice un'indennità di fr. 6'500.- per ripetibili.

D. APPE1 è insorta contro il giudizio del Pretore con un appello del 3 giugno 2003, nel quale postula la riforma della sentenza impugnata nel senso di respingere la petizione, con protesta di spese e ripetibili.

Nelle sue osservazioni del 9 luglio 2003 la APPO1 propone la conferma del giudizio impugnato e la reiezione dell'appello già in ordine.

e ritenuto

in diritto: 1. L'attrice sostiene che l'appello è nullo perché sprovvisto dell'indicazione esatta delle parti e del loro domicilio, come prescritto dall'art. 309 cpv. 2 lit. b CPC, poiché l'appellante vi è indicata solo come "APPE1 ", senza indicare l'indirizzo della succursale di __________. La censura è infondata. L'atto di appello indica la ragione sociale e le sedi della banca convenuta e rispetta quindi le esigenza di forma imposte dalla procedura. La mancata indicazione della succursale di __________ non è rilevante, giacché essa non ha personalità giuridica propria (DTF 120 III 11; Rep. 1994 368). L'appello può dunque essere esaminato nel merito.

2. Nella fattispecie il Pretore ha accertato che per escutere la garanzia bancaria era necessaria una richiesta di pagamento "scritta" e ha ritenuto che la domanda del 9 luglio 2001, eseguita per telefax (doc. G, I), rientrava nella nozione di "richiesta scritta" ed era tempestiva, e ha quindi accolto la petizione.

L'appellante sostiene per contro che le parti avevano escluso il fax come forma e mezzo di presentazione della richiesta di pagamento, come si deduce dal testo letterale della garanzia, secondo il quale la richiesta di pagamento doveva avvenire "contro presentazione della vostra richiesta di pagamento debitamente firmata o di un vostro telex o swift debitamente autenticato" (doc. B). Essa afferma che nei rapporti tra banche il fax è escluso, poiché esso non può essere "debitamente autenticato" con un codice di trasmissione e non è dunque idoneo a permettere il controllo dell'autenticità del credito richiesto e del creditore richiedente.

3. In concreto si tratta di sapere se la richiesta di pagamento della garanzia inviata il 9 luglio 2001 per telefax è una "richiesta di pagamento debitamente firmata" (doc. B), come ammesso dal Pretore. Il Tribunale federale nega che un atto giudiziario possa essere depositato con un telefax (DTF

122 II 255), ma nelle relazioni commerciali e private la dottrina più recente ammette che la forma scritta prevista dall'art. 13 CO è rispettata con l'invio di un telefax (Schwenzer, in: Basler Kommentar, OR I, 3a ed., n. 14 ad art. 13 CO; Guggenheim, in Commentaire romand, CO, n. 11 ad art. 13 CO). La giurisprudenza ticinese ha già ammesso che la trasmissione per telefax della richiesta di pagamento di una garanzia bancaria equivale alla forma scritta scelta dai contraenti (Rep. 1995 pag. 181). L'appellante cita invero alcuni autori che negano la qualifica di forma scritta al telefax, ma si tratta di opere ormai datate (la quarta edizione di Kleiner, Bankgarantie risale al 1990 e l'articolo di Zobl è del 1997), superate dall'evoluzione della tecnica. La legislazione recente, del resto, equipara al patto scritto i mezzi di trasmissione che consentono la prova per testo, come il telex (cfr. per esempio l'art. 9 cpv. 2 lett. a Lforo).

4. A detta della convenuta il testo della garanzia per la quale essa viene escussa deve essere interpretato tenendo conto che le esigenze di controllo imposte dai rischi di manipolazione e falsificazione insiti nella trasmissione per telefax impongono la presentazione dell'originale della richiesta scritta, come chiaramente indicato in concreto dalla richiesta di un telex o uno swift "debitamente autenticato" (doc. B). Se non che, le modalità di trasmissione di un telefax e di un telex, rispettivamente di uno swift, sono ben diverse, tanto che la stessa banca emittente ha distinto la richiesta scritta da quella eseguita per telex/swift, ponendo esigenze diverse ("debitamente firmata" per la richiesta scritta, "debitamente autenticato" per il telex e lo swift). Il testo della garanzia non pretende in concreto la presentazione della richiesta di pagamento scritta in originale, né esclude la presentazione per fax, limitandosi a esigere che la richiesta sia "debitamente firmata". Con tale locuzione si deve evidentemente intendere, in ambito commerciale, la firma a opera di persone iscritte nel registro di commercio e autorizzate a vincolare l'attrice, ciò che non è contestato nella fattispecie. Qualora avesse voluto escludere la presentazione della richiesta di escussione per telefax, la banca garante avrebbe dovuto inserire un'apposita clausola nel testo della garanzia, tenuto conto della notoria diffusione delle comunicazioni per telefax nei rapporti commerciali, nonostante i rischi insiti in questo tipo di trasmissione. Non vi sono dunque motivi per interpretare la clausola di presentazione della domanda di pagamento in modo diverso dal suo testo letterale, che menziona solo la forma "scritta".

5. Alla luce della dottrina e della giurisprudenza più recenti si deve dunque concludere che l'attrice ha presentato la domanda di versamento dell'importo di fr. 100'000.- nella forma scritta prevista dal contratto già il 9 luglio 2001, ovvero nel termine di validità della garanzia. Di nessun rilievo sono quindi al riguardo le diffuse considerazioni dell'appellante sulla conferma dell'invio per raccomandata da parte dell'attrice e sulla comunicazione da lei inviata il

10 luglio 2001 a un terzo non parte in causa (doc. S). L'appello, infondato, deve di conseguenza essere respinto.

6. Gli oneri processuali del presente giudizio seguono la soccombenza e sono quindi a carico della convenuta, che rifonderà all'attrice un'equa indennità per ripetibili di appello.

Per i quali motivi,

richiamato l'art. 148 CPC e la LTG,

pronuncia: 1. L'appello

3 giugno 2003 è respinto.

2. Gli oneri processuali del giudizio, consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 950.--

b) spese fr. 50.--

fr. 1'000.--

già anticipati dall'appellante, restano a suo carico. APPE1 rifonderà inoltre a APPO1, __________o, fr. 4'000.- per ripetibili di appello.

3. Intimazione:

- -

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1

terzi implicati

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario