Recusal Denial in Property Claim Based on Prior Summary Proceeding

Incarto n. 12.2003.193 · Lugano 10 novembre 2003/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cocchi, presidente, Chiesa e Epiney-Colombo

segretario: · Bettelini, vicecancelliere

sedente per giudicare sull’istanza di ricusa 24 ottobre 2003, presentata nei confronti del Pretore del distretto di __________, avv. __________, da

dr. __________ rappr. dall'avv. __________ nell’ambito della causa -inc. n. EF.2003.01525 di quella Preturada lui promossa con petizione 30 settembre 2003 contro

__________ rappr. dall'avv. dr. __________ volta ad accertare il suo diritto di proprietà su tutti i beni siti a __________, sequestrati il 24 aprile 2002 e pignorati il 28 aprile 2003.

Letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

Considerato

in fatto e in

diritto

che con petizione 30 settembre 2003 il dr. __________ ha convenuto in lite __________ con un'azione di rivendicazione ex art. 107 e 109 LEF, chiedendo in sostanza che fosse accertato il suo diritto di proprietà sui beni sequestrati il 24 aprile 2002 e pignorati il 28 aprile 2003 presso l'abitazione dei signori __________ e __________ a __________;

che con l'istanza 24 ottobre 2003 che qui ci occupa l'attore ha chiesto la ricusa del giudice adito, ovvero il Pretore del distretto di __________, avv. __________, rilevando che quest'ultima, nell'ambito di due precedenti cause ex art. 278 LEF promosse nei confronti della qui convenuta da __________ e __________ (inc. n. OS.2002.13/14), che a quel momento si erano opposti al sequestro dei beni siti presso la loro abitazione a __________, adducendo come i beni in questione appartenessero in realtà al qui attore, si era già espressa per l'infondatezza di quella tesi;

che la convenuta, con osservazioni 3 novembre 2003, ha escluso l'esistenza nella concreta fattispecie di motivi giustificanti la ricusa del Pretore, mentre quest'ultima, con scritto 6 novembre 2003, si è rimessa al giudizio della scrivente Camera;

che giusta l'art. 27 CPC le parti possono ricusare il giudice o il segretario tra l'altro nei casi in cui questi sono esclusi;

che in base all’art. 26 lett. c CPC -fatte salve altre fattispecie che qui non ricorronoogni giudice è escluso dall’esercizio delle proprie funzioni, e dunque può essere ricusato, se ha dato un referto nella causa oppure ancora se ne ha conosciuto come magistrato in altro grado del processo;

che la giurisprudenza ha già avuto modo di stabilire che il motivo di ricusa del giudice, per aver giudicato in una precedente causa (art. 26 lett. c CPC), presuppone che si tratti di una cognizione attinente lo stesso procedimento, il che tuttavia non si verifica quando il medesimo giudice si è in precedenza occupato di un procedimento che, pur interessando le stesse parti e lo stesso oggetto, si limita ad un giudizio sommario o cautelare basato sulla verosimiglianza (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000, m. 34 ad art. 27 CPC);

che nel caso di specie la causa di opposizione al sequestro di cui agli inc. n. OS.2002.13/14, su cui il Pretore ha già avuto modo di pronunciarsi, costituisce per l'appunto una procedura sommaria (art. 20 LALEF), basata sulla semplice verosimiglianza (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 44 ad art. 20 LALEF; Gilliéron, Le séquestre dans la LP révisée, in BlSchK 1995 p. 135), mentre quella ora pendente, oltre a non concernere le stesse parti, è retta dalla procedura accelerata (art. 109 cpv. 4 LEF), nell'ambito della quale il giudice, in forza del rimando alle disposizioni della procedura ordinaria contenuto all'art. 399 CPC, gode invece di pieno potere cognitivo, per cui non si è in definitiva in presenza di una cognizione attinente lo stesso procedimento (identica soluzione nella sentenza IICCA 18 maggio 1982 in re B./R., citata in Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 34 ad art. 27 CPC, ove lo stesso giudice si era visto confrontato con un'istanza di sequestro ex art. 272 v.LEF e con la successiva azione di riconoscimento di debito giusta l'art. 278 cpv. 2 v.LEF);

che non essendo adempiute le condizioni per l'applicazione degli art. 26 lett. c e

27 CPC, l’istanza di ricusa deve pertanto essere respinta, siccome infondata;

che la tassa di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art.

148 CPC);

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 26 e segg. CPC e per le spese gli art. 148 CPC e la TG

decreta

I. L’istanza di ricusa 24 ottobre 2003 del dr. __________ è respinta.

II. Le spese del presente giudizio consistenti in

a) tassa di giustizia fr. 180.-

b) spese fr. 20.-

Totale fr. 200.-

da anticiparsi dall’attore, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere alla convenuta fr. 200.- a titolo di ripetibili.

III. Intimazione a: - avv. __________

- avv. dr. __________

Comunicazione alla Pretura del distretto di __________, con atti di ritorno.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario