Employee Termination Appeal Over Logo File Copying and Sick Leave Deception

Incarto n. 12.2002.00072 · Lugano 19 luglio 2002/rgc · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cocchi, presidente, Chiesa e Rusca

segretario: · Bettelini, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa a procedura speciale per azioni derivanti da contratto di lavoro -inc. CL.2001.96 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1- promossa con istanza 22 agosto 2001 da

__________ rappr. da: avv. __________ contro

__________ rappr. da: avv. __________

chiedente la condanna del convenuto al pagamento di fr. 3'200.- oltre a un'indennità non inferiore a fr. 6'267.90 e accessori;

domande avversate dal convenuto e accolte parzialmente dal segretario assessore, ossia complessivamente in misura di fr. 6'339.25 oltre interessi al 5% dal 3 luglio 2001, con sentenza 25 marzo 2002;

appellante il convenuto con allegato 3 aprile 2002 con cui postula, in riforma del giudizio impugnato, l'accoglimento dell'istanza limitatamente alla somma di fr. 1'283.30;

lette le osservazioni all'appello con cui l'istante ne chiede la reiezione;

esaminati gli atti e i documenti dell'incarto;

considera

in fatto e in diritto:

1. L'istante ha lavorato dal 28 agosto 2000 presso la ditta __________di cui è titolare il convenuto per un salario mensile lordo di fr. 3'000.- oltre a una partecipazione del 5% sulla cifra d'affari netta (doc. A); suo compito era la creazione di logotipi per adesivi. Il contratto è stato sciolto di comune accordo per il 31 luglio 2001, inteso che l'istante sarebbe stata presente fino al giorno 12 di quel mese e, per il resto, avrebbe goduto dei giorni di vacanza che le spettavano per contratto. Sennonché il 3 luglio -con conferma scritta 4 luglio 2001- il datore di lavoro ha intimato all'istante la disdetta immediata del contratto di lavoro per due motivi: per essersi dichiarata ammalata il giorno 2 luglio, mentre in realtà si trovava presso la sua futura datrice di lavoro, __________, e per aver copiato senza autorizzazione *files* riguardanti logotipi di clienti della ditta (doc. B). In quella sede il convenuto si riservava di adire le vie legali, qualora ci fosse anche solo il sospetto che l'istante avesse permesso l'utilizzo dei *files* da parte di terzi. Con il 1° agosto l'istante ha iniziato la sua attività presso la nuova datrice di lavoro

2. Fallito ogni tentativo di risolvere bonalmente la vertenza, con l'istanza in esame la lavoratrice ha contestato anzitutto che la sola copiatura dei *files* per uso proprio costituisca motivo grave ai sensi dell'art. 337 CO. Di conseguenza, ingiustificato il licenziamento immediato, ha chiesto il pagamento del salario per l'intero mese di luglio, nonché la partecipazione alla cifra d'affari riferita allo stesso periodo, mentre -in subordineha preteso le stesse prestazioni limitatamente ai primi tre giorni di luglio oltre alla quotaparte delle vacanze da essa non usufruite, pari a fr. 1'200.-. Inoltre, quale indennità per il licenziamento ingiustificato (art. 337c cpv. 3 CO), l'istante ha postulato il pagamento di un'indennità di almeno fr. 6'267.90, pari a due mensilità calcolate sulla media di tutti i salari netti da lei percepiti presso la ditta del convenuto.

3. Esaminate le contestazioni del convenuto ed esperita l'istruttoria, il primo giudice ha accolto solo parzialmente l'istanza. Anzitutto ha accertato che il comportamento della lavoratrice non rappresenta motivo grave per una disdetta immediata: in particolare ha ritenuto che parte dei *files* copiati erano di proprietà della lavoratrice in quanto relativi a disegni da lei creati al di fuori dell'attività lavorativa, mentre altri corrispondevano a marchi d'automobili la cui copiatura non può essere considerata violazione di obblighi contrattuali. Inoltre ha osservato che il sospetto di uso dei *files* da parte di terzi è rimasto tale. Di conseguenza ha condannato il convenuto al pagamento del salario di luglio e della relativa percentuale sulla cifra d'affari, pari a fr. 3'029.45 netti, nonché di un'indennità di fr. 3'309.80.

4. Con l'appello il convenuto afferma in particolare che il Segretario assessore non ha rilevato, né tenuto nel debito conto la gravità del comportamento di controparte: ciò che soprattutto concerne la clandestinità della copiatura e il contenuto dei *files* copiati i quali, oltre quanto ammesso dall'istante, rappresentano la matrice delle produzioni allestite per la clientela dello __________*.* Inoltre, osserva che la sentenza misconosce come l'onere della prova di aver tenuto un comportamento corretto incomba all'appellata la quale, in concreto, nulla ha apportato al proposito. Sostiene che il primo giudice ha disatteso che la stessa nemmeno aveva offerto la sua prestazione lavorativa dopo il 3 luglio, così che non potrebbe più chiedere alcun compenso. Il Segretario assessore ha anche dimenticato il comportamento scorretto della lavoratrice quanto ad altri aspetti: segnatamente, il motivo da lei addotto a giustificazione dell'assenza dal lavoro lo stesso 3 luglio e l'uso illecito del *computer* della ditta fuori dagli orari di lavoro. Delle censure relative al calcolo del dovuto si dirà, se necessario, nel seguito, così come delle osservazioni all'appello. Le osservazioni di replica 23 aprile 2002 proposte dall'appellante, sono inammissibili e vengono espunte dall'incarto.

5. L'art.

337 CO dispone che il datore di lavoro e il lavoratore possono disdire con effetto immediato il rapporto di lavoro per cause gravi, segnatamente quando la continuazione del contratto, in buona fede, non può più essere pretesa. Ciò è il caso quando il rapporto di fiducia tra le parti è così compromesso da non permettere una collaborazione costruttiva, di modo che la disdetta immediata sembra essere l'unica soluzione praticabile. Manchevolezze minori possono giustificare una disdetta immediata solo se si verificano ripetutamente, malgrado espliciti avvertimenti sull'eventualità della disdetta. Il giudice valuta secondo libero apprezzamento se la violazione dei doveri contrattuali raggiunge la necessaria gravità, considerando le circostanze concrete, in applicazione dei principi di diritto e di equità (DTF 127 III 313, cons. 3). La parte che disdice il contratto, ritenendo dati i presupposti dell'insostenibile continuazione del medesimo, deve portarne la prova. E' invece la controparte a dover provare che, malgrado la presenza di motivi gravi, controparte avrebbe dovuto soggettivamente tollerare la continuazione del rapporto di lavoro (Brühwiler, Komm. zum Einzelarbeitsgesetz, ed. 2, art. 337 CO, N. 7 c).

6. Nel caso concreto, la copiatura non autorizzata di *files* potrebbe rappresentare una lesione dell'obbligo di fedeltà della lavoratrice alla condizione, anzitutto, che in sé essa nemmeno potesse accedere al *computer* della ditta: la questione tuttavia non è stata allegata dal convenuto se non in sede d'appello, quindi processualmente fuori tempo (art. 321 CPC). Inoltre, la mancata autorizzazione alla copiatura appare essere stata determinante agli occhi del datore di lavoro perché, a suo dire, erano stati copiati senza esplicita autorizzazione logotipi di clienti e perché egli era stato indotto dalle circostanze a dubitare che quell'attività fosse destinata all'utilizzazione del materiale copiato da parte del nuovo datore di lavoro dell'istante (doc.

B ed E). In causa il convenuto, ha allegato che, nell'ambito dell'intento di controparte di favorire la concorrenza, la gravità della sottrazione era data in particolare dalla circostanza di concernere *files* di clienti (risposta, ad 5), chiedendo, a sostegno delle proprie allegazioni, l'interrogatorio formale dell'istante. Orbene quella prova è servita solo a sconfessare il convenuto, risultandone accertata l'assenza di *files* concernenti clientela della ditta (IF dell'istante, risposte 5 e 10), nonché il fatto che il contenuto dei dischetti era in tal modo corrispondente alle indicazioni figuranti sulle etichette di cui al doc.

Q: sulle stesse si leggono il nome "__________" (relativamente a disegni creati dall'istante e non destinati alla vendita) e parecchie marche d'automobili, relative -verosimilmente come indicato dall'istanteai corrispondenti marchi, riprodotti senza un particolare incarico e messi occasionalmente in vendita dal convenuto (IF, risposte 5 e 11). Queste risultanze non sono contraddette da nessun'altra prova, così che gli accertamenti su cui s'è fondato il primo giudice appaiono corretti; così come corretto appare l'apprezzamento della fattispecie sull'insufficiente gravità dei motivi addotti dal convenuto per licenziare immediatamente l'istante; rilevando come anche in questa sede l'appellante, pur ritornando sul dubbio di illecito utilizzo dei *files* copiati, non è in grado di apportare alcunché alla totale carenza di dati concreti al proposito.

D'altra parte, l'interrogatorio formale dell'istante prova unicamente che il suo nuovo datore di lavoro *possiede un supporto informatico che permette la lettura dei files copiati* (risposta 7), mentre il convenuto non ha nemmeno formulato la domanda a sapere se l'istante abbia messo gli stessi a disposizione di __________. Infine, sull'esistenza di gravi motivi, non risulta calzante l'osservazione d'appello sull'onere della prova incombente all'istante: infatti, come già accennato al punto precedente, esso è di pertinenza della parte che disdice il contratto.

In questa sede l'appellante ritorna sul comportamento dell'istante, rimproverandole di aver preannunciato una sua assenza per malattia il giorno 3 luglio, mentre, convocata urgentemente per un colloquio dal convenuto, essa si è senz'altro presentata, né ha addotto impedimenti di sorta. Sennonché questo motivo, a prescindere dalla sua gravità, addotto in un primo tempo come concausa della disdetta, è poi stato negletto davanti al giudice (cfr. risposta) ed è quindi rimasto estraneo alla *litis contestatio*. La sua allegazione in questa sede rappresenta pertanto un inammissibile fatto nuovo (art. 321 CPC).

Il convenuto ritiene applicabile alla fattispecie anche l'art. 332a CO: sennonché la norma non sembra concernere in nessun modo il caso concreto, dal momento che scopo della medesima è il contrario di ciò che s'intende in questa sede; in altre parole, la norma non offre particolari diritti al datore di lavoro sull'attività creativa del lavoratore, ma semmai li limita *nella misura richiesta dallo scopo del rapporto di lavoro.*

7. Irrilevante il riferimento all'art. 336b CO che non concerne il tipo di disdetta discussa in causa (appello, 7.1), l'appellante rimprovera all'istante di non aver nemmeno offerto di riprendere l'attività lavorativa fino alla fine del mese di luglio. A torto: infatti, proprio nel caso di licenziamento immediato il contratto prende fine automaticamente (DTF 117 II 271; Streiff/ von Kaenel, Arbeitsvertrag, ed. 5, art. 337c CO, N. 3) e il lavoratore non è tenuto a offrire nuovamente la sue prestazioni (II CCA 13 febbraio 1995 in re P.C. / O. SA e rif. ivi).

Ne consegue che, a conferma della sentenza impugnata, l'istante ha diritto di agire in conformità con quanto prevede l'art. 337c CO.

8. Giacché del salario mensile dell'istante, oltre alla base lorda di fr. 3'000.-, fa parte la percentuale del 5% sull'utile netto mensile, calcolato *secondo l'andamento degli incassi … mensili* (doc. A), l'appellante critica il calcolo operato dal primo giudice -che ha riconosciuto all'istante una partecipazione per il mese di luglio sulla base della media dei mesi precedentia motivo del fatto che durante il mese di computo la lavoratrice, già assente il giorno 3, avrebbe comunque posto fine alla sua attività il 12 luglio, con possibilità ben ridotte di maturare la percentuale sull'utile. La critica tuttavia appare già di primo acchito infondata poiché non v'è dubbio che la percentuale controversa è parte integrante del salario, dovuto alla lavoratrice nonsu una base retributiva giornaliera, ma mensile, quindi anche per i mesi in cui la stessa ha goduto del diritto a vacanze, poco importa se effettuate mese per mese, o durante un periodo continuato, come avrebbe fatto a partire dal 12 luglio. E ciò a maggior ragione poiché la partecipazione al risultato dell'esercizio (o all'utile, o all'andamento degli incassi) dev'essere calcolata, com'è correttamente previsto dal contratto in esame, sull'esito complessivo dell'azienda (Brühwiler, op. cit., art. 322a CO,

N. 1 e 2): qui, in concreto, relativamente al negozio di __________ (doc. A).

9. Se il lavoratore è licenziato immediatamente senza una causa grave, ha diritto a quanto previsto dall'art. 337c cpv. 1 CO (così come indicato al considerando precedente), oltre a un'indennità, stabilita dal giudice secondo il suo libero apprezzamento ma comunque non superiore a sei mensilità di stipendio, che vuol avere carattere punitivo nei confronti dell'agire antigiuridico della parte che disdice il contratto, mentre non rappresenta né un risarcimento danni, né una riparazione morale (Rehbinder, in Comm. di Berna, 1992, art. 337c CO, N. 8, rispettivamente art. 336a, N. 1). La sua determinazione dipende da vari momenti: punibilità del comportamento del datore di lavoro, gravità della lesione della personalità di chi è colpito dalla disdetta, concolpa della stessa parte, ecc. (Rehbinder, op. cit., art. 337c CO, N. 9). E' controverso se il carattere facoltativo dell'indennità sia solo apparente (DTF

116 II 300 e segg.; Rehbinder, op. cit., ibidem, N. 8), o sia effettivo (Brühwiler, op .cit., art. 337c CO, N. 10 b; BlZR 2000, pag. 309,

N. 114).

In concreto, non può essere del tutto disatteso che il rapporto di lavoro è durato meno di un anno e che la sua fine era stata fissata di comune accordo per la fine di luglio, verosimilmente già in vista di un nuovo impiego della lavoratrice, effettivamente assunto senza perdere un giorno di lavoro e di retribuzione. Per l'accoglimento della richiesta indennità appare determinante la reazione oggettivamente sproporzionata del datore di lavoro al comportamento dell'istante, estesa anche al possibile aspetto penale del medesimo, condizionata dall'immagine soggettiva sulla slealtà della dipendente e sulla supposta intenzione di danneggiarlo in favore della concorrenza. D'altra parte, se tutto ciò può aver leso la personalità della lavoratrice, essa deve lasciarsi computare una concolpa non indifferente per essersi mossa alle spalle del datore di lavoro, proprio pochi giorni prima di lasciare il posto di lavoro, non chiedendogli alcunché preventivamente, né informandolo di ciò che aveva fatto, ovvero offrendogli motivi soggettivi di sospetto sul suo conto, in parte almeno comprensibili.

Ciò che induce a ridurre ulteriormente l'indennità dovuta all'istante, in misura approssimativa della metà di quanto riconosciuto dal primo giudice per lo stesso titolo, ossia fr. 1'650.-.

10. Il parziale accoglimento dell'appello comporta la modifica del dispositivo sulle ripetibili di prima sede in proporzione al mutato grado di soccombenza. Per quanto riguarda le ripetibili dell'appello dev'essere tenuto conto del ridotto valore dell'appello a dipendenza della domanda intesa ad ammettere l'istanza di controparte in misura di fr. 1'283.30 a titolo di liquidazione del rapporto di lavoro.

Motivi per i quali,

richiamati gli art. 148 e 417 CPC,

pronuncia:

I. L'appello

3 aprile 2002 di __________, è parzialmente accolto.

Di conseguenza la sentenza 25 marzo 2002 del Segretario assessore del Pretura del distretto di Lugano, immutato il dispositivo n. 2, è così riformata:

*1. L'istanza 22 agosto 2001 è parzialmente accolta.*

*Di conseguenza il convenuto è condannato a pagare*

*all'istante fr. 4'679.45 oltre interessi al 5% dal 3 luglio 2001.*

*3. Non si prelevano tasse e spese di giustizia, mentre le ripetibili*

*sono compensate.*

II. Non si prelevano spese, né tassa di giustizia; il convenuto verserà all'istante l'importo di fr. 450.- a titolo di ripetibili parziali.

III. Intimazione:

- __________

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sez. 1.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario