Arbitral Award Annulment Appeal Inadmissibility Due to International Arbitration Law Application

Incarto n. 12.2001.00050 · Lugano 24 settembre 2001/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Chiesa, vicepresidente, Pellegrini e Giani (in sostituzione rispettivamente del giudice Cocchi, escluso, e del giudice Rusca, assente),

segretario: · Petrini

sedente per giudicare -quale autorità competente in materia arbitrale ai sensi dell'art. 3 del Concordato intercantonale sull'arbitrato (CIA) e dell'art. 2 del DL concernente l'adesione del Canton Ticino allo stesso concordatoil ricorso per nullità 26 marzo 2001 presentato da

__________ rappresentata dall'avv. __________ contro il lodo arbitrale 16 febbraio 2001 pronunciato nella vertenza che oppone la ricorrente a:

__________ __________ entrambe rappresentate dallo Studio legale __________

chiedente la declaratoria di nullità del lodo 16 febbraio 2001 dell'arbitro unico, avv. __________, in base all'art. 36 lett. d CIA;

impugnazione cui si oppongono le società attrici con allegato 21 maggio 2001, sostenendo la sua irricevibilità per carente competenza del giudice adito e, subordinatamente, proponendone la reiezione nel merito;

letto il lodo arbitrale ed esaminato il relativo incarto;

considera

in fatto e in diritto:

1. La presente procedura arbitrale trova la sua base nella convenzione 22 marzo 1990 sottoscritta dalla __________ e dalla società panamense __________, avente per oggetto controgaranzie prestate da quest'ultima per impegni contratti da una società anglogassone -la __________.- presso la __________, nell'ambito dell'esecuzione di appalti da parte di quella società per conto dello __________. Il punto 10 della convenzione prevedeva che ogni controversia relativa all'interpretazione e all'esecuzione dell'accordo sarebbe stata risolta da un arbitro designato dal presidente *pro tempore* del Tribunale d'appello di Lugano.

Il compromesso arbitrale è stato sottoscritto dalle parti e dall'arbitro il 22 giugno 1999: tra l'altro esso prevedeva la sede dell'arbitrato a Lugano, l'applicabilità del diritto sostanziale svizzero e, per quanto riguarda la procedura, il rinvio al Concordato intercantonale sull'arbitrato (CIA) oltre alla facoltà dell'arbitro di decidere autonomamente, fermo restando il rispetto del principio del contraddittorio e del diritto delle parti di essere sentite.

2. Dopo lo scambio degli allegati scritti a sostegno della petizione di __________ e di __________, nonché della riconvenzione di __________, si è tenuta l'udienza di contraddittorio 25 maggio 2000 in occasione della quale, preso atto che nel frattempo l'oggetto dell'azione principale era venuto meno, salvo per una delle quattro controgaranzie, e che per gli stessi motivi era divenuta priva d'oggetto la domanda riconvenzionale, le parti e l'arbitro hanno chiarito i limiti del contenzioso rimasto senza risposta e hanno stabilito i modi di procedere in vista del lodo. Questo è stato pronunciato in data 16 febbraio 2001, accogliendo la petizione per la posta ancora da decidere e caricando alla convenuta le spese e le ripetibili dell'arbitrato anche relativamente alle poste della vertenza divenute prive d'oggetto.

3. Con il presente ricorso la banca convenuta afferma che il lodo è nullo poiché l'arbitro non avrebbe garantito il diritto delle parti di essere sentite nel processo, principio applicabile senz'altro anche alle procedure arbitrali ed esplicitamente richiamato nell'ambito del compromesso 22 giugno 1999. In particolare la ricorrente rimprovera al primo giudice di averla privata del

diritto di presentare conclusioni scritte e di partecipare al dibattimento finale prima di emettere la sentenza; di averle impedito di produrre determinata documentazione (corrispondenza con la banca __________), così come inteso al punto 5.10. del compromesso arbitrale; di averla privata della facoltà di presentare ulteriori prove e di aver violato regole procedurali alle quali l'arbitro stesso si era sottoposto. Il tutto a dipendenza del fatto che, mentre le parti attendevano -come indicato dall'arbitrola formulazione di una proposta transattiva da parte sua su una parte del contenzioso, questi -considerata l'assenza di atti istruttori e l'irrilevanza di ogni ulteriore provaaveva emesso il lodo arbitrale.

Con le osservazioni al ricorso le società attrici, contestano tali censure e preliminarmente considerano irricevibile il ricorso a dipendenza della carente competenza di questa Camera, non potendosi applicare a un lodo internazionale l'art. 36 CIA laddove conferisce competenza per decidere ricorsi per nullità contro i lodi all'autorità giudiziaria prevista all'art. 3 CIA, ossia *al tribunale superiore della giurisdizione civile ordinaria del Cantone dove ha sede il tribunale arbitrale.*

4. Una vertenza arbitrale ha carattere internazionale se, al momento della stipulazione del patto d'arbitrato, almeno una parte non è domiciliata né dimora in Svizzera (art. 176 LDIP).In questi concetti rientra la sede estera di una persona giuridica (Ehrat F., in Comm. di Basilea, Internationales Privatrecht, Basilea 1996, art. 176 LDIP, N. 32; Walter / Bosch / Brönnimann, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Berna 1991, ad art. 176 LDIP, pag. 45, con rif. all'art. 21 cpv. 1 LDIP). Quando un simile arbitrato ha la sua sede in Svizzera sono applicabili le norme del capitolo 12 (art. 176 e segg.) LDIP sull'arbitrato internazionale che regolano la materia in modo esaustivo, senza concedere alcuna funzione sussidiaria o completiva alle norme del concordato intercantonale: in tal modo si distingue l'arbitrato interno da quello internazionale (Ehrat, op. cit., ibidem, N. 2; Walter / Bosch / Brönnimann, op. cit., pag. 35).

Nell'arbitrato internazionale con sede in Svizzera le parti possono tuttavia escludere l'applicazione delle norme in esame e prevedere la subordinazione della lite esclusivamente alle disposizioni cantonali in materia d'arbitrato (art. 176 cpv. 2 LDIP), ossia al CIA. Una simile pattuizione è però vincolata a presupposti rigorosi poiché le parti dell'arbitrato sono allora tenute, nella forma scritta, sia a sottoporre il processo alle norme intercantonali, sia a escludere l'applicabilità del capitolo 12 LDIP; nel caso di omissione di una di queste pattuizioni, restano in vigore le norme della LDIP sull'arbitrato internazionale (DTF 118 Ib 562 segg.; 116 II 721 segg.; 115 II 391, cons. 2b; Ehrat, op. cit., ibidem, N. 38; Walter / Bosch / Brönnimann, op. cit., pag. 47 - 49; Vischer F., in *Heini / Keller / Siehr / Vischer / Volken*, IPRG Kommentar, Zurigo 1993, ad art. 176, N. 14 e segg.).

5. Nel caso concreto, pacifica la sede svizzera dell'arbitrato e la natura internazionale della lite dipendente dal domicilio estero di __________, dev'essere osservato che l'accordo delle parti sulla procedura da applicare non è conforme al dettato dell'art. 176 cpv. 2 LDIP. In particolare, mentre appare chiara la volontà di sottoporre l'arbitrato alla normativa del CIA (cfr. Patto arbitrale, punto 3), è del tutto assente ogni indicazione relativa all'esclusione del capitolo 12 LDIP, così come osservano in questa sede le parti resistenti. Ne consegue la validità delle norme federali sull'arbitrato internazionale e in particolare dell'art. 191 LDIP che per ogni motivo di impugnazione (art. 190 cpv. 2 LDIP) designa come unica istanza di ricorso il Tribunale federale. Ne consegue la carente competenza per materia di questo giudice, anche perché le parti nemmeno hanno fatto capo alla possibilità loro offerta dall'art. 191 cpv.

2 LDIP, ovvero di pattuire come istanza unica di ricorso, in deroga alla norma testé menzionata, il giudice (cantonale) del luogo di sede del tribunale arbitrale. Accordo che può intervenire anche tacitamente, ossia in particolare quando la parte resistente accetta la competenza dell'autorità cantonale a decidere il ricorso contro il lodo (Berti / Schnyder, in Comm. di Basilea, art. 191 LDIP, N. 5; Heini A., in cit. *IPRG Kommentar*, ad art. 191, N. 19 e 20; Jermini C., Die Anfechtung der Schiedssprüche im internationalen Privatrecht, Zurigo 1997, N. 693): ma -come già ricordatoquesto non è il caso in concreto.

La descritta carente competenza di questa autorità cantonale non comporta tuttavia la reiezione pura e semplice del ricorso, ma impone alla Camera di trasmettere d'ufficio l'impugnazione all'autorità federale senza pregiudizio per la ricorrente (Berti / Schnyder, op. cit., ibidem, N. 6). Ciò che tuttavia non può esimere la stessa parte soccombente, almeno per quanto riguarda il rimedio adottato, dal carico delle conseguenze pecuniarie relative alla procedura ricorsuale.

Motivi per i quali,

richiamati per le spese l'art. 148 CPC, la LTG e la TOA

pronuncia:

1. Il ricorso 26 marzo 2001 di __________ è irricevibile in quanto proposto alla Camera Civile del Tribunale d'appello.

2. Lo stesso ricorso è trasmesso d'ufficio al Tribunale federale.

3. Le spese e la tassa di giustizia, per complessivi fr. 500.-, già anticipati dalla ricorrente, restano a suo carico. Essa verserà inoltre alle controparti la somma di fr. 1'000.- a titolo di ripetibili.

4. Intimazione:

- __________

Trasmissione: al Tribunale federale Svizzero, Prima Camera civile (con l'intero incarto).

Comunicazione: all'arbitro, avv. __________, c/o Tribunale d'appello, Lugano.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il vicepresidente Il segretario