Appellant v. Appellee: Hague Service Convention and Lugano Convention Jurisdiction Dispute

Incarto n. 12.2001.00108 · Lugano 23 gennaio 2002/dp · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cocchi, presidente Chiesa e Rusca

segretario: · Bettelini, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa - inc. no. OA.2000.00074 della Pretura della giurisdizione di Locarno-Città - promossa con petizione 22 novembre 2000 da

__________ rappr. dall'avv. __________ contro

__________ rappr. dall'avv. __________

con cui l’attrice ha chiesto la condanna della ditta convenuta al pagamento di fr. 27'190.50 oltre interessi, domanda avversata dalla controparte;

ed ora sull'eccezione di nullità della petizione per inosservanza delle disposizioni concernenti la notificazione e quella di incompetenza territoriale del giudice adito, sollevate dalla convenuta in sede di risposta, e che il Pretore con decisione 11 luglio 2001 ha integralmente respinto;

appellante la convenuta con atto di appello 23 luglio 2001, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di ammettere le eccezioni e con ciò di respingere in ordine la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

mentre l'attrice con osservazioni 30 agosto 2001 postula la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili;

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

ritenuto

in fatto e in diritto:

1. Con la petizione in rassegna la ditta svizzera __________ procede in causa nei confronti della ditta tedesca __________ per il pagamento di due forniture di merce avvenute nel corso del 1997 (doc. H e I).

2. In sede di risposta la convenuta ha chiesto tra l'altro la reiezione in ordine della petizione: a suo dire, non sarebbero innanzitutto state ossequiate le disposizioni per la notificazione della petizione imposte dalla Convenzione dell'Aja relativa alla notificazione e alla comunicazione all'estero degli atti giudiziari e extragiudiziari in materia civile e commerciale (SR 0.274.131); il giudice adito non sarebbe inoltre competente per territorio, la proroga di foro fatta valere dalla controparte non essendo valida.

Con l'accordo delle parti, l'udienza preliminare è stata limitata all'esame delle due eccezioni (art. 181 CPC).

3. Esperita l'istruttoria, con la decisione qui oggetto di impugnativa il Pretore ha respinto le eccezioni. Il giudice di prime cure ha innanzitutto argomentato che nel fatto che la convenuta avesse dichiarato di rifiutare la notifica dell'atto da parte dell'Amtsgericht di __________ e comunque avesse accettato di farsi consegnare una fotocopia dello stesso si ravvisava una valida notifica ai sensi dell'art. 5 cpv. 2 della Convenzione dell'Aja, fermo restando che la parte non poteva in ogni caso prevalersi di eventuali irregolarità nella notifica, avendo comunque provveduto ad inoltrare l'allegato responsivo. Quanto all'eccezione di incompetenza territoriale, la stessa era parimenti infondata: pur non essendovi una valida proroga di foro, la Pretura di Locarno-Città risultava in effetti competente giusta l'art. 5 n. 1 della Convenzione di Lugano concernente la competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (ConvLug, SR 0.275.11), ritenuto che l'attrice faceva valere in causa il pagamento del prezzo di merce alienata alla convenuta e che giusta l'art. 74 cpv. 2 CO il luogo di adempimento di debiti pecuniari era il domicilio del creditore.

4. Con l'appello che qui ci occupa la convenuta ripropone entrambe le eccezioni. A suo dire, la notifica della petizione non sarebbe avvenuta secondo le disposizioni della Convenzione dell'Aja, da un lato la convenuta non avendo mai accettato volontariamente l'invio e dall'altro l'atto non essendo stato intimato dall'autorità centrale tedesca, tanto più che la Germania aveva dichiarato di non riconoscere le notifiche avvenute secondo le formalità di cui all'art. 10 della stessa Convenzione. Errato era pure il giudizio con cui il Pretore aveva concluso per la sua competenza territoriale sulla base dell'art. 5 n. 1 ConvLug, norma cui per altro l'attrice nemmeno aveva fatto riferimento, tanto più che non ci si trovava di fronte a un contratto di compravendita, per cui l'art. 74 cpv. 2 CO non era applicabile.

5. Delle osservazioni con cui l'attrice ha postulato la reiezione del gravame si dirà, se necessario, nei prossimi considerandi.

6. La prima censura sollevata dall'appellante, che eccepiva l'irregolare intimazione della petizione, a suo dire non conforme alle norme prescritte dalla Convenzione dell'Aja, non può trovare accoglimento. Quand'anche le sue critiche fossero pertinenti, l'intimazione sarebbe stata in effetti nulla unicamente nel caso in cui l'irregolarità avesse cagionato un pregiudizio alla parte interessata (IICCTF 11 gennaio 2001 in re C./X.; cfr. pure Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000, n. 427), ciò che non è assolutamente stato il caso nella fattispecie, visto e considerato che la convenuta, dopo aver ricevuto dall'Amtsgericht di __________ una fotocopia della petizione (risposta p. 2) e aver ottenuto in visione dalla Pretura di Locarno-Città - tramite il suo patrocinatore in Svizzera (cfr. lo scambio di lettere 8 e 9 gennaio 2001) - tutti i documenti di causa, ha tranquillamente provveduto ad inoltrare il proprio memoriale responsivo.

7. L'appellante censura, sotto due diversi aspetti, anche il giudizio con cui il Pretore ha concluso per la sua competenza territoriale: innanzitutto rileva che il giudice non poteva d'ufficio far capo alla ConvLug e in secondo luogo contesta che in concreto siano date le premesse di cui all'art. 5 n. 1 ConvLug.

7.1 Che il Pretore, espressamente chiamato in causa per decidere sulla sua competenza territoriale, possa ed anzi debba far capo anche a norme di legge non sollevate dalle parti, è un principio stabilito dalla legge all'art. 87 CPC, per cui la prima censura è manifestamente infondata.

7.2 Quanto alla questione a sapere se la competenza del giudice adito possa fondarsi sull'art. 5 n. 1 ConvLug, come ritenuto dal Pretore, va innanzitutto rilevato che tale norma prescrive che in materia contrattuale il convenuto domiciliato nel territorio di uno Stato contraente può essere citato in un altro Stato contraente davanti al giudice del luogo in cui l’obbligazione dedotta in giudizio è stata o deve essere eseguita. Quale sia poi il luogo di adempimento del contratto è una questione che viene definita dal diritto nazionale, cui il

diritto internazionale privato applicabile rimanda (Schlosser, EuGVÜ, Monaco 1996, N. 10 ad art. 5; Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht,

4. ed., Heidelberg 1993, N. 12 e 15 ad art. 5; Mercier/Dutoit, L'Europe judiciaire: les Conventions de Bruxelles et de Lugano, Basilea e Francoforte sul Meno 1991, p. 44 e 55; Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, Monaco 1997, N. 64 e seg. ad art. 5; Broggini, La convenzione di Lugano

- Introduzione e interpretazione; la competenza giurisdizionale, in Rep. 1992 p. 28; Rep. 1998 p. 257 e seg.).

Nel caso di specie, stante l'esistenza di un litigio a carattere internazionale e non avendo le parti operato una scelta del diritto applicabile, lo stesso dovrà essere definito giusta l'art. 117 LDIP, secondo cui il diritto applicabile è quello del domicilio o della sede della parte che fornisce la prestazione caratteristica.

Ciò impone di stabilire quale genere di contratto sia stato concluso. In concreto le parti si sono date atto che la fornitura della merce era inizialmente avvenuta sulla base di un contratto di commissione (risposta p. 3 e replica p. 2), anche se l'attrice nel prosieguo della replica (p. 3) ha precisato che in seguito lo stesso si sarebbe trasformato in un contratto di compravendita, atteso che la convenuta in sostanza non avrebbe respinto un'offerta in tal senso da lei formulata (doc. G e M): ebbene quest'ultima tesi, per il resto rimasta allo stadio di puro parlato, non può essere seguita, già per il semplice fatto che la mancata risposta a un'offerta non può di regola valere come accettazione (art. 6 CO), così che in definitiva si deve concludere per l'esistenza di un contratto di commissione. Ora, atteso che la prestazione caratteristica di quest'ultimo contratto è indubbiamente quella del commissionario (Keller/Kren Kostkiewicz, IPRG Kommentar, Zurigo 1993, N. 78 ad art. 117 LDIP), in casu con sede in Germania, se ne deve concludere che la fattispecie, contrariamente a quanto stabilito dal Pretore, è retta dal diritto tedesco e che giusta il § 269 BGB il luogo di adempimento per le prestazioni in denaro, non essendosi le parti accordate diversamente - l'indicazione unilaterale in una fattura "Erfüllungsort

Locarno" (doc. C) non basta in effetti per derogare alla norma (Jauernig/Schlechtriem/Stürner/Teichmann/ Vollkommer,

BGB, 5. ed., Monaco 1990, N. 2a ad § 269 BGB; Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 32. ed., Monaco 1973,

N. 4 ad § 269 BGB) - è il domicilio del debitore (Jauernig/ Schlechtriem/Stürner/Teichmann/Vollkommer, op. cit., N. 1a ad § 269 BGB; Palandt, op. cit., N. 3 ad § 269 BGB; Geimer/Schütze, op. cit., N. 88 ad art. 5), ovvero ancora una volta la sua sede in Germania. Dal che l'incompetenza del giudice svizzero ai sensi dell'art. 5 n. 1 ConvLug.

8. Ne discende l'accoglimento del gravame nel senso che la petizione dev'essere respinta in ordine per carenza di competenza territoriale del giudice adito.

La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili di entrambe le sedi seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

Per i quali motivi,

richiamati l’art. 148 CPC e la TG

dichiara e pronuncia:

I. L’appello 23 luglio 2001 di __________ è accolto.

Di conseguenza la decisione 11 luglio 2001 della Pretura della giurisdizione di Locarno-Città è così riformata:

1. La petizione 22 novembre 2000 è respinta in ordine.*

2. Le spese di fr. 10.- e la tassa di giudizio di fr. 400.- sono poste a carico dell'attrice, che rifonderà alla convenuta fr. 800.- a titolo di ripetibili.*

3. Notificazione (invariato)*

II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 350.--

b) spese fr. 50.--

Totale fr. 400.--

da anticiparsi dall’appellante, sono poste a carico dell’appellata, che rifonderà alla controparte fr. 500.-- per ripetibili di appello.

III. Intimazione a: - __________

Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Città.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario