Appellant v. Canton Regarding Erroneous Release of Funds Under Pre-1997 Law

Incarto n. 12.2000.00230 · Lugano 3 luglio 2001/dp · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cocchi, presidente, Chiesa e Rusca

segretario: · Petrini

sedente

per statuire nella causa a procedura ordinaria, inc. OA.2000.45 della Pretura del Distretto di Bellinzona promossa con petizione 27

marzo 2000 da

__________ rappr. dallo studio legale __________ contro

__________ rappr. dal __________

chiedente il risarcimento di un danno di fr. 12'091.70 oltre interessi per un errore compiuto dall'Ufficio esecuzione e fallimenti nell'ambito di un dissequestro;

petizione cui si è opposto __________, sollevando l'inapplicabilità del nuovo art. 5 LEF e di conseguenza eccezione di carente legittimazione passiva;

in cui il Pretore, con decisione 14 novembre 2000, ha respinto la petizione, accogliendo in toto la tesi difensiva dell'ente convenuto;

appellante l'attrice con allegato 3 dicembre 2000 con cui, in riforma della sentenza impugnata, postula: in via principale, il rinvio dell'incarto alla Pretura per l'espletamento degli incombenti istruttori e, in via subordinata, l'accoglimento della petizione;

lette le osservazioni all'appello presentate dal convenuto il 18 gennaio 2001;

ritenuto in fatto

e considerato in diritto:

che la vertenza è sorta a dipendenza di un preteso errore compiuto da un funzionario dell'Ufficio esecuzione e fallimenti di __________ nell'ambito della liberazione di somme di denaro sequestrate presso la __________ a __________, per conto dell'attrice nei confronti di tale signora __________, sequestro assistito dall'esecuzione __________ per fr. 43'457.-- e dall'esecuzione __________ per fr. 13'699.65;

che in particolare, dissequestrata la somma di fr. 45'537.50 in favore dell'attrice sulla base della procedura di rigetto dell'opposizione che ha portato al riconoscimento di tale suo credito, oggetto della prima esecuzione, il funzionario citato avrebbe erroneamente dato ordine alla banca di dissequestrare anche la rimanenza del denaro, mentre il secondo credito, contestato nell'ambito di una causa di merito, non era ancora stato giudicato;

che, vinta parzialmente anche la seconda causa, ossia limitatamente all'importo di fr. 12'091.70, la somma sequestrata risultava così essere di soli fr. 410.--, insufficiente quindi per coprire il credito della procedente;

che, preso atto di tale stato di cose e andati vani i tentativi di ricuperare altrimenti il proprio credito, l'attrice ha inviato una propria richiesta di risarcimento danni allo __________ per l'importo di fr. 19'237.- (dedotti fr. 410.-), ovvero pari al pregiudizio subito a causa della revoca del sequestro;

che lo __________ ha negato la propria responsabilità, considerandone non dati i presupposti sostanziali, così che l'attrice ha introdotto la petizione in esame sulla base dell'art. 5 LEF e dell'art. 4 della Legge cantonale sulla responsabilità civile degli enti pubblici;

che, rifiutate le prove proposte dall'attrice in sede di udienza preliminare poiché considerate inutili, il Pretore ha accolto l'eccezione di carenza di legittimazione passiva, sollevata dal convenuto già con l'allegato di risposta;

che la responsabilità del __________ per i fatti posti a giudizio dipende -dal punto di vista formaledalle norme applicabili alla fattispecie;

che in particolare, fuori discussione in questa sede l'inapplicabilità della Legge sulla responsabilità civile degli enti pubblici a dipendenza della preminenza delle norme federali di responsabilità in materia di esecuzione e fallimento, rispettivamente di quanto prevede l'art. 8 LALEF (cfr. art. 2 lett. a Legge sulla responsabilità civile degli enti pubblici e degli agenti pubblici), resta contestata l'applicabilità del nuovo art. 5 LEF che ha introdotto la responsabilità primaria e causale dei Cantoni per i danni causati illecitamente da funzionari, da impiegati, ecc. nell'adempimento dei compiti loro assegnati dalla LEF, entrato in vigore in data 1° gennaio 1997, ossia successivamente alla revoca del sequestro ordinata dall'UE di __________ il 12 luglio 1991;

che, mentre il primo giudice ha considerato applicabile la norma previgente (art. 5 vLEF) che prevedeva la responsabilità personale degli ufficiali e funzionari degli Uffici esecuzione e fallimenti, l'appellante -pur condividendo il principio della non retroattività della nuova normaconsidera determinante per la sua applicazione non il momento in cui l'atto scorretto è stato compiuto, ma quello in cui la parte danneggiata è venuta a conoscenza del fatto e quindi del pregiudizio subito che, in concreto, colloca nel mese di settembre 1998, quando era cresciuta in giudicato la sentenza di riconoscimento del credito di fr. 12.091.90 ed essa aveva chiesto il proseguimento dell'esecuzione __________;

che, poiché la questione sottoposta a giudizio non rientra tra quelle di natura prettamente procedurale regolate dall'art. 2 cpv. 1 e 2 della Disposizioni finali LEF, è effettivamente applicabile il principio generale del diritto intertemporale, ovvero l'art. 1 cpv. 1 e 2 Tit. fin. CC che codifica la non retroattività delle nuove norme (Lorandi / Schwander, Intertemporales Recht und Uebergangsbestimmungen im revidierten SchKG, in *AJP/PJA* 1996, 1467; Rep 1998, 261);

che il momento determinante per giudicare l'applicazione del nuovo art. 5 LEF, rispettivamente dell'art. 5 vLEF, è quello del compimento dell'atto pregiudizievole, che ha causato il danno lamentato (DTF 126 III 434; Lorandi / Schwander, op. cit., ibidem: *Genau genommen kommt es also auf den Zeitpunkt der Verursachung des Schadens*; Rep cit., ibidem);

che il momento in cui viene determinata la conformità della decisione dannosa sulla base del diritto allora vigente (DTF cit.) non può essere sostituito da altro termine, sia perché non vi sono indicazioni giurisprudenziali o dottrinali in tal senso, sia perché l'unica eccezione al principio testè menzionato può essere solo quella dell'azione continuata, ovvero iniziata in regime di diritto previgente e conclusasi sotto la nuova normativa che viene giudicata sulla base di quest'ultima, così come accade nel caso di una manchevole amministrazione coatta, ritenuta nel suo insieme causa di danno (DTF cit.);

che tuttavia, contrariamente al parere dell'appellante, tale indicazione giurisprudenziale non si attaglia alla presente fattispecie dove la decisione di revoca del sequestro su tutti i beni sequestrati è in sé perfettamente individuabile nel tempo sulla base -come sostiene la stessa attrice e come accertato dal primo giudicedella comunicazione 12 luglio 1991 dell'UE di __________ alla __________ (doc. 2);

che subordinatamente l'appellante considera lesivo del principio dell'affidamento il comportamento dell'ente convenuto che, non avendo contestato la propria legittimazione passiva prima dell'introduzione dell'azione, in particolare con la sua risposta negativa 14 gennaio 2000 (doc. Q) alla richiesta preprocessuale di risarcimento, avrebbe indotto la parte danneggiata a ritenere data la sua eventuale responsabilità per il fatto denunciato;

che tuttavia l'argomento è irrilevante anzitutto perché -come osserva il __________

- l'accennata risposta del __________ non può essere considerata decisiva per la scelta operata dall'attrice di ritenere responsabile il __________ e non altri, dal momento che fin dall'inizio essa non ha avuto dubbi al proposito, né al momento di presentare la sua richiesta di risarcimento (doc. M) in cui sosteneva senz'ombra di dubbio la responsabilità del __________, richiamando esplicitamente l'art. 5 LEF, né quando ha poi escusso lo __________ il 29 settembre 1999 (doc. P);

che la tesi dell'abuso di diritto soprattutto non può essere accolta perché l'eccezione di carente legittimazione passiva è un presupposto all'applicazione del diritto sostanziale e va quindi in ogni caso esaminata dal giudice d'ufficio, così come questi applica d'ufficio il diritto federale e cantonale (DTF 107 II 85; Ottaviani, Le parti nel processo civile ticinese, tesi Zurigo, 1989, pag. 18; Cocchi / Trezzini*, CPC-TI, art. 97, m. 1 e 2).

Per tutti questi motivi,

richiamati per le spese l'art. 148 CPC, la LTG e la TOA,

pronuncia:

1. L'appello 3 dicembre 2000 di __________ è respinto.

2. Le spese e la tassa di giustizia, di complessivi fr. 300.--, già anticipati dall'appellante, restano a suo carico, con l'obbligo di rifondere alla controparte fr. 300.-- a titolo di ripetibili.

3. Intimazione a: - __________

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Bellinzona.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario