Appellant Denied Late Admission of Contractual Evidence Due to Lack of Diligence

Incarto n. 12.2000.00019 · Lugano 13 marzo 2000/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cocchi, presidente Chiesa e Zali

segretario: · Petrini

sedente per giudicare nella causa ordinaria appellabile OA.94.268 della Pretura di Mendrisio-Sud, promossa con petizione 26 gennaio 1987 da

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rappr. dall'avv. __________

contro

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rappr. dall'avv. __________

con cui l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 52'921.-- oltre interessi a titolo di risarcimento danni;

E ora in tema di restituzione in intero per la produzione di prove, in cui il Pretore con decreto 17 dicembre 1999 ha respinto l’istanza 18 gennaio 1999 dell’attore;

Appellante l'attore, che con gravame del 31 gennaio 2000 chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di ammettere l’istanza di restituzione in intero;

Mentre la convenuta nelle osservazioni del 3 marzo 2000 postula la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili.

Richiamata la decisione 2 febbraio 2000 con cui il Pretore ha concesso effetto sospensivo al gravame,

Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,

ritenuto

in fatto:

che l’attore con la petizione procede per ottenere la condanna della convenuta al pagamento di fr. 52'921.-- oltre interessi a titolo di risarcimento del danno contrattuale;

che la convenuta si è opposta alla petizione;

che il 18 gennaio 1999 l'attore ha instato ex art. 138 e segg. CPC chiedendo di potere produrre agli atti sub doc. Q i cartamodelli originali dei capi di abbigliamento che avrebbero dovuto essere confezionati dalla convenuta;

che l'attore aveva sempre ritenuto che gli stessi fossero andati distrutti in occasione di un incendio;

che solo casualmente egli li avrebbe rinvenuti nel dicembre del 1998 presso la ditta __________, proprietà di __________, suo ex dipendente, ditta sita negli stessi locali precedentemente occupati dalla __________;

che la convenuta ha avversato la richiesta, osservando che già nella petizione l'attore aveva affermato di avere fatto eseguire i modelli da __________, ragione per cui egli avrebbe sempre saputo che questi ne era in possesso;

che il Pretore nel decreto impugnato ha respinto l'istanza, rilevando la negligenza dell'attore nell'amministrazione dell'istruzione probatoria, stante in particolare l'omessa assunzione di informazioni presso __________ prima dell'avvio della causa;

che l'attore insorge contro il pronunciato pretorile sostenendo che il primo giudice avrebbe apprezzato in maniera erronea le circostanze;

che si dovrebbe infatti distinguere tra cartamodelli "prototipi" , come quelli oggetto dell'istanza, e cartamodelli definitivi: i primi verrebbero allestiti da un designer unitamente ad un esemplare del capo d'abbigliamento per essere presentati a potenziali acquirenti, i secondi verrebbero allestiti in tutta la gamma delle diverse grandezze nel caso in cui venga fatta un'ordinazione, e a questo punto i "prototipi" verrebbero eliminati in quanto oramai inutili;

che pertanto l'attore non avrebbe minimamente potuto intuire che i "prototipi" esistessero ancora, dopo che un incendio avrebbe distrutto i modelli definitivi;

che infatti la __________ avrebbe riposto i "prototipi" in questione nell'armadio della cucina, che sarebbe stato lasciato sul posto al momento del trasloco e regalato al nuovo proprietario dell'immobile, __________, che non avrebbe mai vuotato detto armadio sino al dicembre del 1998;

che la convenuta con osservazioni 3 marzo 2000 postula la reiezione del gravame;

Considerato

in diritto:

che le premesse per poter far capo all’istituto della restituzione in intero per omessa indicazione di fatti o produzione di prove sono regolate agli art. 138 e

139 CPC;

che la restituzione in intero per produrre nuovi mezzi di azione o di difesa è ammessa se la parte dimostra che l’omissione non è imputabile a sua negligenza, ritenuto che la relativa domanda va inoltrata entro 30 giorni da che la parte ne è venuta a conoscenza;

che l’istituto costituisce un’eccezione alla massima dell’eventualità, che proibisce di allegare fatti e prove in una fase successiva allo scambio degli allegati (art. 78 CPC), e pertanto i requisiti per l’applicazione della restituzione in intero vanno valutati dal giudice con un certo rigore (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, ad art. 138, m. 5 CPC; II CCA 16 giugno 1999 in re P./R.);

che tale principio, quo ai requisiti della tempestività e della mancanza di negligenza, si evince già dal tenore letterale degli art. 138 e 139 CPC, mentre minor rigore è per contro richiesto nella valutazione dell’influenza dei nuovi

fatti e prove, essendosi il legislatore accontentato di esigere che essi “appaiano” rilevanti (Cocchi/Trezzini, ibidem);

che in concreto l'appellante, più che criticare l'apprezzamento delle circostanze da parte del Pretore come egli afferma nell'appello, sottopone in realtà a giudizio una nuova fattispecie, basata sulla completazione delle circostanze relative alla scomparsa dei cartamodelli oggetto dell'istanza, il che è inammissibile, ostandovi l'art. 321 CPC;

che in ogni caso, anche volendo considerare la nuova narrazione di cui al gravame, la sostanza è quella per cui l'attore (__________sarebbe infatti stata una ditta individuale facente capo all'attore, cfr. petizione, punto 1, pag. 2) in occasione del trasloco della sua attività avrebbe smarrito i "prototipi" in questione, relegati nell'armadio della cucina, dimenticando poi la circostanza;

che dalla parte si può esigere cura e diligenza nel procacciarsi tutti i mezzi di prova di cui può disporre (Cocchi/Trezzini, opera citata, ad art. 138, m. 8);

che la parte che smarrisce dei modelli in suo possesso di cui deve ritenere l'importanza, essendo sin dall'inizio stato problematico il rapporto contrattuale ad essi legato, non può essere considerata diligente;

che in tali circostanze, ossia in presenza di asseriti inadempimenti, l'attore sarebbe stato egualmente negligente qualora avesse distrutto (o lasciato distruggere) i "prototipi" in questione secondo la pretesa prassi del settore;

che l'attore, come rettamente rammentato dal Pretore, ha inoltre omesso di interpellare tempestivamente __________, già in possesso dei modelli definitivi, per almeno tentare una ricerca dei prototipi;

che pertanto merita piena conferma il giudizio di reiezione dell'istanza;

che il gravame deve perciò essere respinto;

che le spese di procedura seguono la soccombenza (art. 148 CPC);

Per i quali motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG

dichiara e pronuncia

I. L’appello

31 gennaio 2000 di __________ è respinto.

II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 380.--

b) spese fr. 20.--

T o t a l e fr. 400.--

già anticipati dall’appellante, restano a suo carico. L’attore rifonderà a controparte fr. 250.-- per ripetibili d’appello.

III. Intimazione: - __________

Comunicazione alla Pretura di Mendrisio-Sud.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario