Bankruptcy Clawback Case Recusal Due to Judicial Misconduct

Incarto n. 12.2000.00110 · Lugano 28 settembre 2000/dp · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cocchi, presidente Chiesa e Zali

segretario: · Petrini

sedente per giudicare sull'istanza di ricusazione 21 giugno 2000 presentata nei confronti della Pretora del distretto di Lugano, Sezione 5, avv. __________, dalla

Massa Fallimentare __________ rappr. dagli avv. __________

nell'ambito della causa revocatoria (art. 285 e seg. LEF) - inc. no. OA.1999.00180 di quella Pretura, promossa dall'istante nei confronti di

__________ rappr. dall'avv. __________

Sentite le parti all'udienza di discussione del 13 luglio 2000, esperita l'istruttoria e proceduto al dibattimento finale il 4 settembre 2000.

Considerato

in fatto ed in diritto:

che tra le parti è pendente, presso la __________, un'azione revocatoria promossa, con petizione 23 febbraio 1999, dalla Massa fallimentare della __________ in fallimento nei confronti di __________;

che la parte attrice nel merito si è fatto promotrice dell'istanza di ricusa della __________ affermando di nutrire grave e fondato dubbio sulla sua imparzialità poiché autrice di una serie di violazioni di norme procedurali tutte risoltesi a vantaggio esclusivo della controparte;

che tali violazioni sarebbero consistite:

- nell'aver concesso, nel giugno 1999, alla convenuta una seconda proroga per la presentazione della risposta alla petizione - possibilità per di più esclusa dalle norme di procedura - quando già era in possesso della domanda dell'attrice intesa a far assegnare alla stessa convenuta il termine di grazia di 10 giorni per la presentazione di quell'allegato di causa;

- nell'aver semplicemente intimato, agli inizi di aprile 2000, una nuova domanda intesa all'assegnazione del termine di grazia senza disporre alcunché;

- nell'aver atteso, dopo un immediato sollecito, sino all'8 maggio 2000 per finalmente fissare tale termine;

che, a dipendenza di alcune pretese affermazioni del patrocinatore della convenuta, è sorto il dubbio che tutte le citate ripetute anomalie procedurali siano servite a procrastinare la fissazione del termine di grazia sino al momento in cui ciò era confacente alla controparte;

che la convenuta, dopo aver in un primo tempo chiesto la reiezione dell'istanza di ricusa, alla fine dell'istruttoria in occasione del dibattimento finale, si è rimessa al giudizio di questa Camera;

che per l’art. 27 CPC le parti possono ricusare il giudice nei casi in cui vi sia un motivo di esclusione previsto dall’art. 26 CPC come pure “se vi è grave inimicizia tra il giudice ... e alcuna delle parti” (litt. a) e “in ogni altro caso in cui esistono gravi ragioni” (litt. b);

che le norme in oggetto concretizzano, a livello cantonale, le garanzie di un giudice imparziale e indipendente contenute nell’art. 30 cpv. 1 Cost. e 6 n. 1 CEDU;

che tali garanzie permettono di esigere ed ottenere la ricusa di un giudice la cui situazione od il cui comportamento è di natura tale da far nascere un dubbio sulla sua imparzialità e, al proposito, basta l’apparenza di prevenzione, non è cioè necessario che il giudice sia effettivamente prevenuto; in ogni caso però le apparenze devono fondarsi su un esame oggettivo delle circostanze, che devono suscitare il sospetto di parzialità e non è perciò lecito fondare il giudizio sull’apprezzamento soggettivo di una parte (DTF 125 I 119 consid. 3a);

che occorre perciò dimostrare, attraverso elementi concreti, che il giudice, con grave colpa, disattendendo i propri doveri ha emanato decisioni scorrette o per partito preso o si è comportato, in generale nella conduzione della causa, in tal modo (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, ad art. 27 m. 11 e 28; Rep. 1988, 368);

che l'istruttoria di causa ha permesso di accertare che la __________, dopo aver ricevuto la domanda dell'attrice intesa a far assegnare alla controparte il termine di grazia per la presentazione dell'allegato di risposta, ha chiamato personalmente lo studio del patrocinatore della convenuta per sollecitare l'invio di una domanda di seconda proroga antidatata, ha comunicato alla sua cancelleria che tale domanda non doveva essere portata alla cancelleria centrale della Pretura di Lugano (tanto è vero che risulta priva del timbro dell'esibito) ed ha dato istruzioni per preparare immediatamente l'ordinanza di concessione di tale proroga;

che questo comportamento costituisce una grave violazione dei doveri del giudice al quale non è assolutamente permesso di favorire una parte in incombenze processuali preannuciandole - quando ciò non è necessario come nel caso dell'assegno del termine di grazia, bastando, per dar corso all'istanza, l'accertamento dello spirare del primo termine rispettivamente dell'unica possibile proroga (art.

130 CPC e art. 169 cpv. 1 CPC) - le richieste dell'altra parte e suggerendole accorgimenti ingannevoli e contrari alla realtà delle cose per evitarne le conseguenze;

che questi fatti, oggettivamente, mettono in dubbio l'imparzialità della Pretora agli occhi di qualsiasi persona ragionevole posta nelle medesime circostanze;

che l'istanza di ricusa deve così essere accolta senza che atti precedenti della causa di merito debbano essere annullati (art. 30 cpv. 4 CPC);

che la sostituzione della giudice ricusata è retta dall'art. 11 LOG;

che le spese e le ripetibili sono a carico della controparte che, inizialmente, si è opposta all'istanza tacciandola persino di temeraria;

Per i quali motivi

vista per le spese l'art. 148 CPC e la vigente TG

decreta:

1. L'istanza di ricusazione è accolta e di conseguenza la __________ è esclusa dall'esercizio delle sue funzioni di giudice nell'ambito della causa avviata dalla Massa Fallimentare __________ contro __________ con petizione 23 febbraio 1999 e di cui all'inc. no. OA.1999.00180 della Pretura di Lugano, Sezione 5.

2. La tassa di giustizia di fr. 500.-- e le spese di fr. 50.-- (totale fr. 550.--), da anticiparsi dall'istante, sono a carico di __________ che rifonderà a controparte fr. 1'000.-- per ripetibili.

3. Intimazione a: - __________

Comunicazione alla Pretura del distretto di Lugano.

Per la Seconda Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente Il segretario