Appellant v. Bankrupt Contractor: Contract Fee Dispute and Rejected Defect Claim

Incarto n. 12.99.00096 · Lugano 13 luglio 1999/kc · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cocchi, presidente, Chiesa e Zali

segretario: · Petrini

sedente per giudicare nella procedura accelerata di contestazione della graduatoria DI.98.83 della Pretura del distretto di Bellinzona, promossa con petizione 10 febbraio 1998 da

contro

MASSA FALLIMENTARE __________ (rappr. dall’avv. __________)

con cui l’attore ha contestato la graduatoria del fallimento della __________ chiedendo:

*“In via principale:*

*1. E’ accertato che la somma di fr. 15’216.80 più gli interessi che matureranno fino al giorno della crescita in giudicato della sentenza relativa alla presente causa, depositata sul libretto denominato “__________ N. __________” presso la __________ appartiene esclusivamente all’ing. __________ in __________.*

*2. Nella graduatoria del fallimento della ditta __________ in fallimento in __________ è inserito in terza classe un credito di fr. 5’272.30 oltre interessi del 5% dal

14 marzo 1997 a favore dell’ing. __________ in __________.*

*In via subordinata:*

*1. Nella

graduatoria del fallimento della ditta __________ in fallimento in __________ è inserito un credito di fr. 20’489.10 oltre

interessi del 5% dal 14 marzo 1997 a favore dell’ing. __________ in __________, da collocarsi nel seguente modo:*

*- fr. 15’216.80 come credito garantito da pegno sulla somma depositata sul libretto denominato “__________ N. __________” presso la __________ in __________, più gli interessi che matureranno fino al giorno della crescita in giudicato della sentenza relativa alla presente causa;*

*- fr. 5’272.30 in terza classe;”*

Domande respinte dal Pretore con sentenza 28 aprile 1999, con cui ha liberato l’importo di cui al libretto di risparmio in questione per fr. 15’049.80 in favore della massa fallimentare, ed in favore dell’attore per l’eventuale eccedenza;

Appellante l’attore, che con atto di appello con richiesta di effetto sospensivo del 10 maggio 1999 postula la riforma del giudizio impugnato nel senso di ammettere la petizione;

Mentre la parte avversaria con osservazioni 31 maggio 1999 chiede la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili;

Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i seguenti punti di questione

1. - se deve essere accolto l’appello

2. - tassa di giustizia e ripetibili

Ritenuto

in fatto: A. L’attore sostiene di avere appaltato alla fallita nel 1994 le opere da capomastro necessarie all’edificazione di una palazzina sul fondo n. __________ di __________.

Il

4 settembre 1995 l’attore avrebbe depositato fr. 14’700.-- su un libretto di risparmio della __________ vincolato alla firma delle due parti contrattuali con l’intenzione che esso dovesse fungere da garanzia per il pagamento di eventuali somme ancora dovute sulla mercede dopo il pagamento degli acconti e nel contempo servire da garanzia per eventuali difetti dell’immobile.

Con accordo del 22 settembre 1995 la mercede sarebbe stata pattuita in fr. 367’710.90, dal che deriverebbe un credito dell’attore di fr. 11’989.10 di maggiore mercede pagata e fr. 8’500.-- in relazione ai difetti dell’opera.

B. Nella risposta del 20 febbraio 1998 la Massa fallimentare ha chiesto la reiezione della petizione, contestando l’esistenza dell’asserito accordo su di una mercede di fr. 367’710.90 ed affermando che essa ammonterebbe invece a fr. 370’049.80, ragione per cui, ritenuti gli acconti pagati dall’attore di complessivi fr. 355’000.--, ne risulterebbe uno scoperto di fr. 15’049.80, mentre gli asseriti difetti sarebbero stati del tutto sanati.

C. Nel giudizio qui impugnato il Pretore ha quantificato in fr. 370’049.90 la mercede dovuta dall’attore a __________ e perciò, dato il pagamento di acconti per fr. 355’000.--, ha accertato l’esistenza di un credito residuo della fallita di fr. 15’049.80, somma fino a concorrenza della quale andrebbe ammesso il di lei diritto sul credito determinato dal deposito sul noto libretto di risparmio, dovendosi in particolare negare l’esistenza di diritti di garanzia del committente per i pretesi difetti dell’opera.

Dal che la reiezione della petizione, fatto salvo un eventuale saldo attivo del libretto bancario eccedente l’importo del credito dell’appaltatrice.

D. Con l’appello l’attore ribadisce la tesi secondo cui la mercede spettante alla fallita ammonterebbe a fr. 367’710.90 e non ai fr. 370’049.80 ritenuti dal Pretore. Sarebbe inoltre stata ammessa a torto la tardività della notifica dei difetti dell’opera, da un lato per il motivo che la convenuta ha sollevato solo con le conclusioni la relativa eccezione, e d’altro lato poiché non risulterebbe dagli atti quando l’attore ha scoperto i difetti di cui al doc. I, dal che non potrebbe essere accertata proceduralmente la tardività della loro segnalazione e l’attore potrebbe perciò per essi validamente postulare una riduzione della mercede di fr. 19’100.--.

E. Delle argomentazioni della parte resistente, che chiede la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili, si dirà, per quanto necessario, nei successivi considerandi.

Considerato

in diritto: 1. Nella determinazione della mercede dovuta dal qui attore il Pretore è partito dall’importo di fr. 417’005.25 della fattura doc. B, vi ha effettuato le aggiunte di fr. 2’700.-- e fr. 1’755.-- di cui al doc. 1 e le deduzioni di fr. 8’293.80 e fr. 2’000.-- di cui al doc. C, e dall’importo risultante dopo queste correzioni di fr. 411’166.45 ha dedotto lo sconto contrattuale del 10% per giungere al risultato finale di fr. 370’049.80.

L’appellante insiste invece per l’importo di fr. 367’710.90 di cui al doc. C, sostenendo che non potrebbe essere riconosciuto un aumento di fr. 1’755.-- per il nastro di appoggio di una soletta, dimenticato nella precedente fatturazione, e che lo sconto del 10% non potrebbe essere calcolato sul fatturato netto al contrario di quanto voluto dalle parti nel conteggio doc. C.

Si tratta di argomentazioni del tutto infondate.

Premesso che è l’attore a volere dedurre diritto dalle risultanze della liquidazione finale relativa ai lavori eseguiti dalla fallita sul fondo n. __________di __________e che pertanto è lui ad essere gravato dell’onere probatorio circa l’effettiva situazione dei rapporti di dare e avere (art. 8 CC), nulla dimostra che il conteggio doc. C sia successivo al doc. 1, né vi è contestazione sul fatto che il nastro di appoggio sia stato realmente eseguito e che esso abbia il preteso costo di fr. 1’755.--, né ancora vi è indizio alcuno - in senso contrario all’ordinario andamento delle cose in ambito commercialedella volontà delle parti di eseguire quella prestazione a titolo gratuito. Al contrario, l’onerosità della prestazione va presunta, e perciò la sua indicazione sul doc. 1 e non invece sul doc. C deve fare presumere che il doc.

1 sia successivo al doc. C, ed in ogni caso tale pretesa dell’appaltatrice va riconosciuta già in base alla deposizione __________, giustamente evocata dal Pretore, alla quale l’attore in questa sede riesce ad opporre unicamente le proprie apodittiche contestazioni (punto 5, pag. 8).

Analoghe argomentazioni valgono per il momento del computo dello sconto del 10%: il senso della pattuizione è in astratto quello di ridurre in tale misura (e non quindi in misura maggiore) l’importo finale della mercede a carico del committente, ed è perciò da rettificare come semplice errore di calcolo l’operazione di cui ai conteggi in questione, in cui la deduzione viene eseguita prima delle correzioni, ossia su di un importo maggiore della mercede dovuta, sulla quale -valendo la tesi del ricorrenteverrebbe in pratica ad essere applicato uno sconto superiore al 10% voluto dalle parti.

2. La principale pretesa dell’attore è comunque anche in questa sede quella di fr. 19’100.-- relativa ai difetti dell’opera da lui notificati il 24 ottobre 1996 con la lettera doc. I (cfr. appello, punto 7, pag. 12 e 13), pretesa respinta del Pretore in conseguenza della tardività della loro notifica.

2.1 Secondo l’art. 367 cpv. 1 CO, eseguita la consegna dell’opera, il committente, appena lo consente l’ordinario andamento degli affari, deve verificare lo stato dell’opera e segnalare i difetti all’appaltatore.

La mancata verifica e il mancato avviso all’appaltatore equivalgono in sostanza all’approvazione tacita dell’opera consegnata, con la conseguente liberazione dell’appaltatore dalla sua responsabilità, salvo ovviamente che si tratti di difetti irriconoscibili con l’ordinaria verifica all’atto del ricevimento o che l’appaltatore li abbia scientemente dissimulati (art. 370 CO). Si ha in altre parole la perenzione di tutti i diritti accordati al committente dall’art. 368 CO, ivi compreso quello di ottenere il risarcimento del danno causato dai difetti dell’opera (DTF 64 II 257 e segg.; Gauch, Der Werkvertrag, 4. edizione, Zurigo, 1996, n. 2160).

Ove i difetti si manifestino più tardi, dovrà essere dato avviso tosto che siano stati scoperti, altrimenti l’opera si riterrà approvata nonostante i difetti stessi (art. 370 cpv. 3 CO).

L’onere della prova della tempestiva notifica dei difetti spetta al committente sulla base dell’art. 8 CC (DTF 118 II 147, 107 II 176), committente che deve in particolare dimostrare quando il difetto gli è divenuto riconoscibile, e come e a chi ne ha comunicato l’esistenza, ritenuto che, contrariamente a quanto sostenuto dal Pretore nel giudizio impugnato (consid. 3, pag. 10), se è accertata proceduralmente l’intempestività il giudice non può ignorare simile circostanza, e questo nemmeno nel caso in cui l’appaltatore stesso non alleghi tale fatto (ICCTF 6 luglio 1990 in re A./L., consid. 3 e riferimenti; Rep. 1993, pag. 200; II CCA 22 gennaio 1999 in re N. SA/C., 11 ottobre 1996 in re C./P., 25 marzo 1994 in re E. SA e llcc./Banca dello Stato).

Per quanto riguarda le esigenze formali circa il contenuto della notifica dei difetti dell’opera, si deve partire dal testo di legge, che dice unicamente che il committente deve “segna-larne all’appaltatore i difetti” (art. 367 cpv. 1 CO). Secondo il Tribunale federale, tale obbligo implica per il committente la necessità di comunicare i difetti riscontrati, di manifestare la propria volontà di non considerare l’opera ricevuta conforme al contratto e di ritenere per questo responsabile l’appalta-tore (DTF 107 II 175, ripresa in: II CCA

26 febbraio 1996 in re A. SA/B.). A seconda delle circostanze, discende tuttavia dal principio dell’affidamento il fatto che la manifestazione della volontà di non accettare la prestazione contrattuale può risultare implicitamente anche dalla sola comunicazione dei difetti (in tal senso: Honsell/Vogt/Wiegand, OR I, pag. 1814).

2.2 Alla luce di questi invalsi principi, vanno senz’altro disattese le critiche dell’appellante e i suoi dubbi circa la (pacifica) applicabilità alla fattispecie del principio della verifica d’ufficio della tempestività della notifica dei difetti, laddove il “regime speciale” che esso istituisce (appello, punto 6, pag. 9 e 10) è spiegato dal fatto che la tardività della segnalazione comporta per legge la perenzione del diritto di garanzia, ossia la sua non esistenza, che va ovviamente considerata d’ufficio nel contesto di una causa vertente sull’esercizio di tale diritto.

2.3 Stabilito ciò, l’appellante afferma comunque la tempestività della notifica dei difetti del 24 ottobre 1996, e questo -a prescindere dalla reale situazione di fattogià solo per il motivo che “quando l’attore abbia scoperto i difetti di cui al doc. I non risulta assolutamente dagli atti, per il che ci chiediamo come il Pretore abbia potuto ritenere “assodata proceduralmente” l’intempestività della segnalazione degli stessi” (punto 6, pag. 10 e 11).

L’argomentazione è capziosa: l’appellante dimentica infatti di essere gravato anche dell’onere di dimostrare quando il difetto gli è divenuto riconoscibile (cfr. consid. 2.1), ragione per cui la pacifica ammissione del fatto che gli atti sono silenti sul momento della scoperta dei vizi dell’opera basta a ritenere non fornita la prova della tempestività della notifica.

In ogni caso, a prescindere da queste considerazioni teoriche, sfavorevoli alla tesi del committente, il perito è stato esplicito nell’affermare che i difetti in questione si sono per loro natura (si tratta per la maggior parte di crepe formatesi in conseguenza di un eccesso d’acqua nel calcestruzzo, dal che un forte ritiro di questo materiale) manifestati già nei mesi successivi la consegna (risposta 2, pag. 5; cfr. anche appello, pag. 10: “detta asserzione consente solo di concludere che al momento della consegna della casa detti difetti non erano presenti, proprio perché sono apparsi nei mesi successivi”), quando addirittura non si tratta di vizi evidenti (muro fuori squadra della parete della cucina, mancata sigillatura dei fori del muretto di cinta a sud), ragione per cui una notifica effettuata a distanza di 19 mesi appare ampiamente tardiva, e perciò il giudizio impugnato merita conferma anche da questo punto di vista.

Ne discende la reiezione del gravame.

Tassa di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza del ricorrente (art.

148 CPC).

Per i quali motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG dichiara e pronuncia:

I. L’appello

10 maggio 1999 __________ è respinto.

II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 380.--

b) spese fr. 20.--

T o t a l e fr. 400.--

già anticipati dall’appellante, restano a suo a carico, con l’obbligo di rifondere alla Massa fallimentare fr. 800.-- per ripetibili di appello.

III.

Intimazione:

– __________

Comunicazione alla Pretura del distretto di Bellinzona.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario