Appeal Regarding Rejection of Lis Pendens in Civil Damages Suit Linked to Criminal Proceedings

Incarto n. 12.99.00070 · Lugano 7 giugno 1999/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cocchi, presidente Chiesa e Zali

segretario: · Petrini

sedente per giudicare nella causa ordinaria appellabile OA.98.678 della Pretura del distretto di Lugano, sezione 2, in materia di responsabilità dell’amministratore della società anonima, promossa con petizione 22 settembre 1998 da

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rappr. dallo studio legale __________

contro

__________ rappr. dall'avv. __________

con cui gli attori hanno chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 100’000.-- oltre accessori;

E ora sull’eccezione del convenuto di litispendenza, eccezione che il Pretore con decreto 1° marzo 1999 ha respinto;

Appellante il convenuto, che con atto di appello del 22 marzo 1999 chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di ammettere l’eccezione;

Mentre gli attori con osservazioni del 27 aprile 1999 postulano la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili.

Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i seguenti punti di questione

1. - se deve essere accolto l’appello

2. - tassa di giustizia e ripetibili

Ritenuto

in fatto:

A. Con petizione 22 settembre 1998 gli attori hanno postulato la condanna del convenuto al pagamento di fr. 100’000.-- oltre accessori in conseguenza di malversazioni che egli avrebbe commesso nella sua qualità di amministratore della fallita __________.

B. Il convenuto con scritti del 19 novembre e 22 dicembre 1998 ha sollevato a titolo preliminare l’eccezione di litispendenza, osservando che contro di lui a dipendenza dei fatti addotti in petizione sarebbe stata aperta una procedura penale in cui gli attori si sarebbero costituiti parte civile.

C. Nel decreto impugnato il Pretore ha respinto l’eccezione rilevando che gli attori, pur costituendosi parte civile nel procedimento penale, non avrebbero in quella sede formulato alcuna richiesta risarcitoria nei confronti del convenuto, di modo che non potrebbe essere affermata la contemporanea sussistenza di due azioni nei suoi confronti.

D. Con l’appello il convenuto sostiene che il Pretore avrebbe misconosciuto che in sede penale gli attori avrebbero quantificato con precisione l’asserito pregiudizio, chiedendone espressamente il risarcimento. L’erroneo giudizio sarebbe la conseguenza dell’omesso approfondito esame dell’incarto penale, che il Pretore avrebbe dovuto formalmente acquisire agli atti ai fini di consentire la corretta istruzione dell’eccezione.

E. Delle osservazioni 27 aprile 1999 degli attori, che chiedono la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili, si dirà, per quanto necessario, nei successivi considerandi.

Considerato

in diritto:

1. Non vi è contestazione sul fatto che la procedura ordinaria, applicabile alla causa in esame, consente alla parte convenuta, per motivi di economia processuale e di semplificazione delle liti, l’adduzione di determinate eccezioni preliminari ancor prima della presentazione della risposta ex art. 168 e segg. CPC (Rep. 1976, pag. 59 e segg.; II CCA 24 settembre 1998 in re V. SA/Z. srl), eccezioni tra le quali può senz’altro essere annoverata, per la sua natura, anche quella di litispendenza.

2. Il fatto di anticipare il momento dell’adduzione dell’eccezione non comporta evidentemente conseguenza alcuna dal punto di vista dell’onere della prova, che rimane perciò a carico dell’eccipiente in relazione alle circostanze fattuali dal cui verificarsi dipende il fondamento dell’eccezione (da ultimo: II CCA

3 marzo 1999 in re G./R. e llcc.).

Seppure gravato dell’onere della prova, il convenuto non ha in concreto tempestivamente richiesto -come sarebbe stata sua facoltàalcun atto di istruttoria sull’eccezione, essendosi egli limitato ad affermare nello scritto del 19 novembre 1998 che “la stretta connessione tra causa civile e penale può essere evinta dalla petizione stessa, nonché dagli allegati della medesima (H1, H2, U, Y1, Y2, Y3, Y4, Y5, Y6)”.

Ne consegue che egli non può validamente dolersi del fatto che il Pretore non abbia d’ufficio richiamato l’incarto penale per verificare il fondamento dell’eccezione di litispendenza, trattandosi di un atto di procedura che spettava al convenuto (che non lo ha ritenuto necessario) di richiedere, e che il Pretore non doveva e nemmeno poteva -nel rispetto del principio attitatorioeffettuare d’ufficio; la litispendenza non è infatti un presupposto processuale ma un'eccezione che il giudice esamina solo su domanda di parte (art. 98 CPC).

3. Quo al merito dell’eccezione, il convenuto a questo stadio della causa nemmeno tenta più di affermare che la sola costituzione di parte civile oppure la “stretta connessione tra causa civile e penale” sarebbero sufficienti a determinarne l’accoglimento, occorrendo al contrario -come rettamente evidenziato dal Pretoreche in entrambe le procedure sia stata presentata la medesima domanda risarcitoria (II CCA 31 maggio 1996 in re M./G. e llcc.,

19 luglio 1995 in re C./G., 17 luglio 1995 in re C./C., rettamente citata dal convenuto).

Che ciò sia il caso sulla base degli atti, non viene sostenuto neppure dal ricorrente, che si limita ad un generico rinvio al contenuto dell’incarto penale che tuttavia, come si è visto, per effetto dell’omissione del convenuto stesso non fa parte -a questo stadio della causadell’incarto civile, così che l’eccezione è a giusto titolo stata respinta siccome non provata.

Ne segue la reiezione del gravame.

Tassa di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

Per i quali motivi, vista la LTG, la TOA, e l’art. 148 CPC dichiara e pronuncia

I. L’appello

2 marzo 1999 __________ è respinto.

II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 480.--

b) spese fr. 20.--

T o t a l e fr. 500.--

già anticipati dall’appellante, restano a suo carico.

Il convenuto rifonderà agli attori complessivi fr. 1’000.-- per ripetibili d’appello.

III. Intimazione: - __________

Comunicazione alla Pretura del distretto di Lugano, sezione 2.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario