Property Co-owner Seeks Cancellation of Creditor's Claim on Mortgage Bond Invalidly Pledged by Spouse

Incarto n. 12.99.00023 · Lugano 7 maggio 1999/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cocchi, presidente Chiesa e Zali

segretario: · Petrini

sedente per giudicare nella procedura di contestazione dell'elenco oneri OA.96.615 della Pretura del distretto di Lugano, sezione 2, promossa con petizione con richeista di assistenza giudiziaria del 9 settembre 1996 da

__________ rappr. dall'avv. __________ contro

__________rappr. dallo Studio legale __________

con cui l’attrice ha chiesto la cancellazione dall’elenco oneri relativo al fondo n. __________ di __________ del credito notificato dalla convenuta, nonché la restituzione della cartella ipotecaria di fr. 25’000.-- gravante il fondo in primo rango;

Domande avversate dalla convenuta e accolte dal Pretore con sentenza 31 dicembre 1998;

Appellante la convenuta, che con atto di appello con richiesta di effetto sospensivo del

25 gennaio 1999 postula la riforma del giudizio impugnato nel senso di respingere la petizione;

Mentre la parte avversaria con osservazioni con domanda di assistenza giudiziaria del

18 febbraio 1999 chiede la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili;

Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i seguenti punti di questione

1. - se deve essere accolto l’appello

2. - se deve essere accolta la domanda di assistenza giudiziaria

3. - tassa di giustizia e ripetibili

Ritenuto

in fatto:

A. Con la petizione l’attrice ha dato seguito al termine impartitole per la contestazione dell’elenco oneri nella procedura esecutiva volta alla realizzazione del fondo n. __________ di __________, di cui essa è proprietaria per 1/2. Essa afferma che la cartella ipotecaria di fr. 25’000.-- gravante il fondo in primo rango sarebbe stata costituita nel 1982 in favore della __________ a copertura dei costi di costruzione della casa.

Successivamente il titolo sarebbe tuttavia stato restituito al di lei marito, condebitore e comproprietario del fondo, il quale alla di lei insaputa l’avrebbe data in pegno alla convenuta.

Stante la mancanza di potere di disposizione del marito sulla cartella ipotecaria, appartenente ad entrambi i coniugi, la sua costituzione in pegno sarebbe nulla, con la conseguenza di dovere cancellare il credito della convenuta dall’elenco oneri siccome non garantito, mentre la cartella ipotecaria andrebbe resa all’attrice. In ogni caso il credito della convenuta nei confronti del marito dell’attrice ammonterebbe a soli fr. 22’500.-- oltre interessi.

B. Nella risposta del 21 ottobre 1996 la convenuta ha chiesto la reiezione della petizione, sostenendo di avere acquistato in buona fede il pegno immobiliare, non potendosi evincere dal titolo l’esistenza di un rapporto di comproprietà su di esso, mentre il suo credito ammonterebbe a fr. 30’100.--, sicché sarebbe corretta l’iscrizione nell’elenco oneri dell’importo di fr. 25’000.--, corrispondente a quello del pegno.

C. Le parti hanno in seguito sostanzialmente confermato le rispettive tesi e domande, contestando nel contempo quelle della parte avversaria.

D. Nel giudizio qui impugnato il Pretore, riassunti i fatti rilevanti, ha rilevato che i proprietari del fondo gravato erano nel contempo debitori del credito incorporato nel titolo, motivo per cui esso -una volta estinto il debitoandava restituito dall’allora creditrice ad entrambi i coniugi.

Esso sarebbe invece stato riconsegnato al solo __________, che avrebbe poi unilateralmente deciso il suo riutilizzo quale garanzia dei mutui accesi presso la convenuta, motivo per cui si dovrebbe ritenere che la consegna della cartella ipotecaria alla banca convenuta non sarebbe avvenuta validamente e sarebbe perciò nulla, senza che la convenuta possa invocare la propria buona fede.

E. Delle argomentazioni dell’appellante -che postula la riforma del giudizio impugnato nel senso della reiezione della petizionee di quelle della resistente -che chiede la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibilisi dirà, per quanto necessario, nei successivi considerandi.

Considerato

in diritto:

1. Il creditore pignoratizio di una cartella ipotecaria non ha in linea di principio la stessa posizione giuridica che compete al creditore ipotecario: in particolare, è a quest’ultimo che spetta disdire e riscuotere il credito impegnato, mentre il creditore del pegno manuale, se del caso, potrà unicamente pretendere da lui che adempia a questo impegno (art. 906 cpv. 1 CC; II CCA

30 aprile 1997 in re S./M. SA; Oftinger/Bär, Commentario zurighese, 1981, n. 52 ad art. 906 CC con rif.; Zobl, Commentario bernese, 1996, n.

2 e 11 e segg. ad art. 906 CC; Von Tuhr/Escher, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Vol. II, Zurigo 1974, pag. 378).

In altri termini, il creditore pignoratizio in quanto non proprietario della cartella ipotecaria non è di principio legittimato all’esercizio di alcuno dei diritti ivi incorporati (Steinauer, Les droits réels, vol. 3, Berna, 1992, n. 3117).

Il creditore pignoratizio potrà tuttavia agire in prima persona nella disdetta del credito immobiliare, nella sua realizzazione e nel suo incasso, se tale facoltà gli è stata conferita dal datore del pegno nel contratto di costituzione del pegno manuale (DTF 97 III 120; CEFTF 4 febbraio 1993 ricorrente S.; II CCA 8 agosto 1997 in re B./B.; Oftinger/Bär, opera citata, n. 52 ad art. 906 CC e n. 125 ad art. 901 CC; Zobl, opera citata, n. 16 ad art. 906 CC; Von Tuhr/Escher, opera citata, ibidem; Staehelin, Betreibung und Rechtsöffnung beim Schuldbrief, in AJP 1994 pag. 1271), ritenuto che il fatto che il creditore pignoratizio sia stato a quel momento autorizzato a disdire il credito incorporato nel titolo può legittimamente già essere interpretato come conferimento del diritto all’incasso (Oftinger/Bär, opera citata, n. 35 ad art. 906 CC; Zobl, opera citata, ibidem; DTF

64 II 419).

2. Benché la convenuta a più riprese ammetta esplicitamente di avere ricevuto il titolo in questione in pegno manuale e non in proprietà (p. es. risposta, pag. 5, 7; appello, pag. 7) si può prescindere dalla disamina della questione a sapere se essa sia lecitamente iscritta quale creditore ipotecario in virtù del suo rapporto contrattuale con il proprietario del titolo, avendo l’attrice omesso l’adduzione di qualsivoglia censura o riserva a questo proposito.

3. La cartella ipotecaria di cui trattasi (doc. N) è indubbiamente un titolo di credito al portatore ai sensi dell’art. 978 CO, non trattandosi di cartella ipotecaria eretta a nome del proprietario del fondo (le cosiddette “Eigentümerschuldbriefe”), ma di cartella ordinaria (“begebene Schuldbriefe”).

3.1 Questo comporta due conseguenze rilevanti ai fini della causa in esame.

Da un lato risultano del tutto ininfluenti eventuali censure attinenti all’inesistenza di un retrostante rapporto contrattuale tra la convenuta e l’attrice, e financo tra la convenuta e il di lei marito ____________________ essendo la cartella ipotecaria stessa a costituire un credito personale dei debitori ivi indicati garantito da pegno immobiliare (art. 842 e 855 cpv. 1 CC; II CCA 30 ottobre 1997 in re B,. e S. SA/C.).

D’altro lato, sia dalla natura di titolo al portatore del documento, che in forza dell’art. 930 CC si presume che __________ abbia agito e fosse legittimato ad agire in qualità di proprietario del titolo (II CCA 30 aprile 1997 citata).

Ne consegue che le argomentazioni dell’attrice -legate ad un’irregolare restituzione del titolo da parte della prima creditrice ipotecaria, e al preteso mancato potere di disposizione del __________ per effetto dell’asserita comproprietà dell’attrice sul titolonon possono in alcun modo sovvertire i suddetti principi, fondamentali ai fini della corretta circolazione dei titoli al portatore, e rivendicano pertanto rilevanza solo nel limitato contesto dei rapporti personali tra i coniugi __________, o tra questi e la prima creditrice ipotecaria.

3.2 La corretta soluzione del caso era perciò quella per cui __________ in quanto portatore della cartella ipotecaria era legittimato a consegnarla alla convenuta, sia per trasmettergliene la proprietà che per costituirla in pegno manuale, e che la convenuta poteva tranquillamente riceverla in buona fede ed essere tutelata in questa sua buona fede (art. 931 e 935 CC).

A torto il Pretore deduce la cattiva fede della convenuta da meri elementi di apparenza quali la menzione sul titolo del nome dell’attrice quale condebitrice (il che ovviamente nulla ha a che vedere con la proprietà del titolo) o il fatto che essa è comproprietaria del pegno, non escludendo gli stessi il fatto che -in ossequio alla presunzione legaleil __________ potesse essere l’esclusivo proprietario del titolo, senza perciò alcun onere di verifica a carico della banca destinataria del titolo.

Né si potrebbe ammettere, come nel giudizio impugnato, che la tutela del terzo valga unicamente nel caso di costituzione di un diritto di pegno sul titolo, e non nel caso di trasmissione della proprietà (art. 935 CC), oppure che necessitasse il consenso dell’attrice all’assunzione del debito nei confronti della convenuta, essendosi la novazione dell’originario rapporto di mutuo già validamente effettuata al momento dell’emissione del titolo, senza che l’estinzione del mutuo originario potesse invalidare -in assenza dell’ammortamento del titolola professione di debito dell’attrice incorporata nella cartella ipotecaria.

L’attrice solleva in definitiva unicamente questioni attinenti ai suoi rapporti con il marito o con la __________ originaria creditrice e proprietaria del titolo, questioni che per la loro natura non sono atte ad inficiare l’affidamento giustamente riposto dalla convenuta nell’attitudine alla circolazione del titolo al portatore, con la conseguenza di doversi riconoscere siccome di sua spettanza la facoltà di far valere nella realizzazione del fondo in questione i diritti ivi incorporati.

Quo all’ammontare del credito notificato, lo stesso non eccede quanto risultante dalla cartella ipotecaria e oggetto del pegno immobiliare (art. 818 CC), e può quindi essere confermato.

Ne deve conseguire l’accoglimento del gravame, e pertanto la riforma del querelato giudizio nel senso della reiezione della petizione.

Nondimeno, non essendovi stata impugnazione al proposito, non vi è motivo di riformare la decisione di concessione all’attrice dell’assistenza giudiziaria per la procedura di prima sede.

Stante l’esito della causa, ampiamente prevedibile sulla base di semplici considerazioni attinenti alla natura di cartavalore della cartella ipotecaria, va invece negata la richiesta dell’attrice dell’assistenza giudiziaria per la procedura di appello (art. 157 CPC).

Per i quali motivi, richiamati gli art.

148 CPC e la TG

dichiara e pronuncia

I. L’appello

25 gennaio 1999 __________ è accolto.

Di conseguenza la sentenza 31 dicembre 1998 della Pretura del distretto di Lugano, sezione 2, è riformata nel modo seguente:

1. La petizione 9 settembre 1996 __________ è respinta.

2. La tassa di giustizia di fr. 1’400.-- e le spese sono a carico dell’attrice, e per essa, al beneficio dell’assistenza giudiziaria, dello Stato. L’attrice rifonderà alla convenuta fr. 3’400.-- per ripetibili.

II. L’istanza

18 febbraio 1999 di assistenza giudiziaria di __________ è respinta.

III. Le spese della procedura d’appello consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 780.--

b) spese fr. 20.--

T o t a l e fr. 800.--

già anticipati dall’appellante, sono a carico dell’attrice, che rifonderà alla convenuta fr. 1’500.-- per ripetibili di appello.

IV. Intimazione: - __________

Comunicazione alla Pretura del distretto di Lugano, sezione 2.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario