Appeal Regarding Substitution of Party and Procedural Motion to Strike Reply

Incarto n. 12.98.00075 · Lugano 24 settembre 1998/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cocchi, presidente Chiesa e Zali

segretario: · Petrini

sedente per statuire nella causa -inc. no. OA.95.011140 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2- promossa con petizione 16 giugno 1995 da

contro

__________

con cui le attrici hanno chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 6’000’000.-- oltre interessi;

E ora sulla domanda processuale 8 febbraio 1996 della convenuta, che ha chiesto lo stralcio della replica dagli atti della causa;

Domanda avversata dalle attrici e respinta dal Pretore con decreto 2 marzo 1998;

Appellante la convenuta, che con atto di appello del 23 marzo 1998 chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di ammettere la sua domanda processuale;

Mentre le attrici con osservazioni 11 maggio 1998 postulano la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili.

Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti

Ritenuto

in fatto:

che con petizione del 10 luglio 1995 le attrici procedono per il pagamento di un asserito credito di fr. 6’000’000.-- oltre interessi;

che nell’intestazione della petizione convenuta risulta “__________, succursale di __________, via __________ __________”, mentre la richiesta di giudizio (pag. 29) è rivolta contro “__________ ”;

che nella risposta di causa 6 dicembre 1995, che dall’intestazione risulta introdotta da “__________ succursale di __________ ”, la convenuta eccepisce, tra l’altro, la propria carenza di legittimazione passiva in quanto la succursale sarebbe priva di personalità giuridica e capacità processuale;

che nella replica del 25 gennaio 1996 le attrici hanno modificato l’intestazione, indicando quale convenuta “__________, succursale di __________ ” e precisando di avere inteso convenire __________ e non la succursale, a riprova di che esse avrebbero invocato il foro dell’art. 761 CO e non quello dell’art. 17 lit. a CPC;

che con domanda processuale 8 febbraio __________, succursale di __________ ” ha chiesto in via principale che l’allegato di replica sia stralciato dagli atti di causa, in via subordinata che le attrici siano invitate a ritirare la petizione in quanto avrebbero implicitamente ammesso la carenza di legittimazione passiva della convenuta, e in via ancor più subordinata che alle attrici sia assegnato un termine affinché presentino con domanda processuale una richiesta di mutazione dell’azione;

che la domanda sarebbe giustificata dal fatto che con la replica sarebbe stata effettuata un’indebita sostituzione della parte convenuta, e perciò una mutazione dell’azione giusta gli art. 74 e segg. CPC;

che le attrici si oppongono alla domanda processuale;

che nel decreto impugnato il Pretore ha respinto la domanda processuale rilevando che le attrici con la petizione non avrebbero correttamente indicato la parte convenuta, incorrendo in un errore che poteva facilmente essere scoperto e dal quale non poteva sorgere dubbio alcuno circa l’identità della parte effettivamente chiamata in causa, dal che la rettifica apportata in replica non comporterebbe sostituzione della parte e non costituirebbe nemmeno mutazione dell’azione;

che con l’appello la convenuta postula la riforma del giudizio pretorile nel senso di accogliere la domanda processuale, riproponendo in sostanza la tesi per cui con la replica avrebbe avuto luogo una sostituzione della parte convenuta;

che con osservazioni 11 maggio 1998 le attrici chiedono la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili;

Considerato

in diritto:

che a ben vedere la domanda processuale della convenuta è all’atto pratico un inutile e irricevibile doppione dell’eccezione di carenza di legittimazione passiva;

che difatti la convenuta accenna solamente agli asseriti vizi formali della replica, dilungandosi per il resto sulla diversa questione dell’incapacità processuale della succursale;

che questioni di economia processuale avrebbero pertanto consigliato di decidere dapprima l’eccezione sollevata per prima con la risposta di causa;

che un’eventuale decisione dell’eccezione favorevole alla convenuta avrebbe reso priva d’oggetto la domanda processuale, mentre la reiezione dell’eccezione avrebbe comportato la caducità degli argomenti posti a base della domanda medesima;

che in ogni caso il decreto impugnato può tranquillamente essere confermato;

che la replica è infatti -per ammissione della convenutapriva di vizi nella designazione della parte, indicando essa correttamente l’unico soggetto che poteva essere convenuto, ossia __________ che la tesi dell’avvenuta sostituzione della parte è del tutto inconsistente, non potendo questa -quand’anche verificatasanare un eventuale vizio della petizione;

che la questione decisiva non è pertanto quella della sostituzione della parte o della mutazione dell’azione, che non potevano avere luogo se la petizione fosse stata effettivamente diretta nei confronti di un soggetto privo di capacità processuale, ma appunto quella della capacità processuale o meno della parte chiamata in causa con la petizione;

che tale questione non è tuttavia oggetto di questa procedura, e non può perciò essere qui decisa, ma di quella dipendente dall’eccezione sollevata con la risposta di causa;

che è perciò solo di transenna che -senza volere in alcun modo anticipare il giudizio pretorile sull’eccezionesi osserva che quella che la convenuta nel memoriale 15 ottobre 1997 definisce “infelice” giurisprudenza di questa Camera, e di cui con l’appello auspica la modifica è invece tuttora valida ed attuale, essendo stata riconfermata in una recente sentenza di questa Camera ed ha l'avallo della giurisprudenza federale (SJ 1994, 509 consid. 1b);

che comunque, per maggiore tranquillità della resistente, si può soggiungere che una rigida applicazione formale della mancanza di capacità processuale della succursale non gioverebbe alle sue tesi;

che infatti oggetto di giudizio sono l’appello 23 marzo 1998 e, indirettamente, la domanda processuale 8 febbraio 1996 della parte convenuta;

che entrambi questi atti risultano introdotti da “__________, succursale di __________ che gli stessi sarebbero perciò irricevibili, facendo difetto alla succursale che li ha introdotti della capacità processuale;

che la convenuta -che perfettamente cosciente dell’incapacità processuale della succursale non può invocare alcuna situazione di incertezza (appello, punto 5, pag. 3 e 4)- in definitiva incorre ripetutamente nel medesimo errore che rimprovera alla parte avversaria;

che l’appello -stante la correttezza formale della replicadeve comunque essere respinto, gravando la convenuta degli oneri della procedura;

Ne segue la reiezione del gravame ai sensi dei considerandi.

Tassa di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

Per i quali motivi, vista la LTG, la TOA, e l’art. 148 CPC dichiara e pronuncia

I. L’appello

23 marzo 1998 di __________ è respinto.

II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 1’450.--

b) spese fr. 50.--

T o t a l e fr. 1’500.--

già anticipati dall’appellante, restano a suo carico.

La convenuta rifonderà alle attrici complessivi fr. 2’000.-- per ripetibili d’appello.

III. Intimazione: - __________

Comunicazione alla Pretura del distretto di Lugano, sezione 1.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario