Sham Employment Contract Suit Reversal

Incarto n. 12.98.00070 · Lugano 16 settembre 1998/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cocchi, presidente Chiesa e Zali

segretario: · Petrini

sedente per giudicare nella causa ordinaria appellabile OA.94.920 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, promossa con petizione 16 settembre 1991 da

__________ rappr. __________ contro

__________

ora fallita

lite in cui è intervenuto

__________ rappr. __________

con cui l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 24’672.-- oltre accessori in conseguenza del contratto di lavoro;

Domanda avversata dalla convenuta e dall’interveniente, che hanno postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con sentenza 24 febbraio 1998 ha accolto per fr. 15’908.-- oltre interessi;

Appellante __________, che con appello del 17 marzo 1998 chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione;

Mentre l’attore con osservazioni e appello adesivo del 24 aprile 1998 postula la reiezione del gravame avversario e la riforma della sentenza pretorile nel senso di ammettere la petizione per fr. 24’536.30 oltre interessi.

Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i seguenti punti di questione

1. - se deve essere accolto l’appello

2. - se deve essere accolto l’appello adesivo

3. - tassa di giustizia e ripetibili

Ritenuto

in fatto:

A. L’attore sulla base del contratto 2 novembre 1990 (doc. D), afferma di avere lavorato per la convenuta quale gerente del __________ dal 1° novembre 1990 al 31 agosto 1991, per il quale motivo gli sarebbero dovuti fr. 22’652.50 per salario netto e fr. 1’805.80 per ferie non godute, ed inoltre alla convenuta dovrebbe essere fatto ordine di provvedere al pagamento dei relativi oneri sociali, rimasti anch’essi impagati.

B. La convenuta si è opposta alla petizione affermando che l’accordo con l’attore avrebbe previsto che egli mettesse a disposizione il suo certificato di capacità presso il __________ senza tuttavia svolgere realmente la funzione di gerente, che egli in effetti non avrebbe mai svolto, così che nulla gli sarebbe dovuto.

C. Della domanda riconvenzionale della convenuta non torna conto di riferire, essendo la stessa stata stralciata dai ruoli per il mancato pagamento dell’anticipo delle spese di giustizia.

D. Il

2 febbraio 1995 è stato decretato il fallimento della convenuta.

Il

25 settembre 1996 il Pretore ha ammesso l’intervento in lite di __________, a fianco della convenuta, della quale era stato socio.

E. Nel giudizio qui impugnato il Pretore, esaminato l’incarto richiamato dalla polizia amministrativa, ha ammesso l’esistenza tra le parti dell’asserito contratto di lavoro fino al termine ivi indicato del 30 aprile 1991, respingendo siccome non provata la contraria tesi della resistente, e ha di conseguenza ammesso la petizione per fr. 15’908.-- oltre interessi, imponendo altresì alla convenuta il versamento dei relativi contributi sociali.

F. Con l’appello __________ postula la riforma del giudizio del Pretore nel senso di respingere la petizione sostenendo, in sintesi, che il Pretore avrebbe trascurato gli elementi di giudizio forniti a sostegno della tesi dell’inesistenza del contratto di lavoro, giungendo pertanto al risultato errato di ammetterne la sussistenza.

Dell’appello adesivo e delle osservazioni delle parti ai gravami avversari -dei quali è chiesta l’integrale reiezione con protesta di spese e ripetibilisi dirà, per quanto necessario, nei successivi considerandi.

Considerato

in diritto:

1. In linea di principio chi, come l’attore, procede per ottenere l’adempimento di una pretesa contrattuale è gravato, in virtù dell’art. 8 CC, dell’onere di dimostrare l’esistenza dell’asserito contratto nonché la congruità della sua pretesa (da ultimo: II CCA 22 luglio 1998 in re B./F. SA).

2. L’interveniente -la cui possibilità di appellare la sentenza indipendentemente dalla parte assistita è data (Ottaviani, le parti nel processo civile ticinese, pag. 95)- ha sollevato l’esplicita eccezione secondo cui l’asserito rapporto di lavoro non sussisterebbe, trattandosi di una simulazione messa in atto ad uso della polizia amministrativa, allo scopo di potere tenere aperto il ristorante con il certificato di capacità dell’attore in attesa del suo conseguimento da parte dello __________2.1 L’esistenza del contratto di lavoro in forma scritta, redatto il 2 novembre 1990 sulla base di un formulario della Federazione Svizzera degli Esercenti ed Albergatori e contenente un esplicito rinvio in favore del CCL di categoria (doc. D), è stata ritenuta dal Pretore -nel contesto dell’incarto della polizia amministrativaun elemento pressoché decisivo in favore della tesi dell’attore. In realtà la rilevanza del documento, che è comunque effettivamente un indizio in favore del benfondato della pretesa salariale, va relativizzata dal momento che l’esistenza del documento non è per nulla incompatibile con la tesi della simulazione, essendo lo stesso al contrario indispensabile per mantenere aperto il locale dopo la sua vendita da parte dell’attore a persone prive del certificato di capacità (cfr. la lettera 23 novembre 1990 nell’incarto richiamato e il rapporto 28 novembre 1990 della polizia cantonale).

2.2 Il contratto è invece decisamente sospetto laddove indica un salario lordo per l’attore di soli fr. 2’500.--, quando invece secondo l’art. 29 del CCL allora in vigore i “quadri inferiori” di un ristorante con almeno 5 anni di pratica professionale avevano diritto ad almeno fr. 3’749.-- mensili lordi.

Siffatta indicazione appare credibile solo se il contratto è simulato, costituendo essa l’importo sul quale vi è l’obbligo del pagamento degli oneri sociali, che sono ovviamente da corrispondere anche se il rapporto di lavoro ufficialmente dichiarato in realtà non sussiste.

Essa è invece del tutto improponibile se solo si pone mente per un attimo alla situazione personale dell’attore: non è infatti ragionevolmente credibile che questi, all’età di 59 anni (si evince dal doc. A) dopo essere stato gerente in proprio e proprietario del medesimo ristorante, dopo avere venduto lo stabile per fr. 2’275’000.-- (doc. A) e l’attività e l’inventario del ristorante per ulteriori fr. 350’000.-- (doc. B), avrebbe accettato, sia pure per soli 6 mesi, un lavoro di responsabilità a tempo pieno nel locale da lui venduto ad uno stipendio inferiore a quello di un cameriere.

La grossolana incongruenza non è del resto sfuggita alla polizia amministrativa, che nella lettera del 5 aprile 1991di cui all’incarto richiamato ha imposto la produzione di un nuovo contratto di lavoro indicante un salario lordo di almeno fr. 2’700.--, ritenendo non credibile quello di fr. 2’500.-- (punto c).

2.3 Le perplessità circa la reale esistenza del contratto di lavoro originate dal contenuto della pattuizione salariale risultano notevolmente rafforzate dal fatto -che nella valutazione di questa Camera è di particolare rilevanzache all’attore tale salario non è mai stato corrisposto, e che egli neppure si è premurato di richiederlo o sollecitarlo per oltre 8 mesi, ovvero fino al 9 luglio 1991. Anche lo scritto dell’8 luglio 1991 (doc. F) sembra oltretutto dedicato ad altre questioni, e quella del salario non corrisposto sembra figurarvi unicamente a titolo abbondanziale (pag. 2: “Ma v’è di più”), quasi che solo in quel momento l’attore si rammentasse di essere stato dipendente della convenuta durante 8 mesi.

2.4 Il contratto di cessione di esercizio pubblico del 29 ottobre 1990 (doc. C) avvalora i dubbi scaturenti dal contratto di lavoro doc. D, e costituisce indizio di una diversa volontà delle parti laddove menziona (punto 5, pag. 2) che “il signor __________ si impegna, nei confronti degli acquirenti, a rimanere nell’esercizio pubblico con il permesso di gerente sino al 31 dicembre 1990”.

Tale formulazione, adottata solo 4 giorni prima della firma del doc. D, non è affatto indicativa della volontà di concludere un contratto di lavoro, ma è tesa al soddisfacimento della diversa esigenza costituita dalla necessità di disporre di un certificato di capacità di gerente per potere mantenere in funzione l’esercizio pubblico, tesi in parte confermata dalle affermazioni fatte in causa dall’attore medesimo (replica, ad 2, pag. 2 e 3).

2.5 Di questa diversa volontà -che è prassi notoria in Ticino, ma che costituisce un illecito aggiramento della Legge sugli esercizi pubblicisi trova un esplicita e decisiva conferma nello scritto 21 giugno 1991 dell’attore ai soci della convenuta (doc. 3), in cui egli dichiara che “vorremmo pure avere, come da voi già promesso, copia del contratto di lavoro debitamente annullato dato che non era necessario per la cessione del certificato”.

Questa affermazione dell’attore si presta ad essere letta in un unico modo: lo scopo perseguito era quello della “cessione del certificato”, e a mente dell’attore il contratto di lavoro non era necessario a tal fine, dal che la richiesta di formalizzazione dell’annullamento di quel documento.

Siffatta lettura del documento porta necessariamente a desumere, confortati dagli indizi evidenziati in precedenza, che il contratto di lavoro negli intenti delle parti non è mai stato esecutivo, mentre del tutto inverosimile è l’interpretazione data dall’attore a pag. 5 della replica, che qui non torna conto di commentare.

2.6 Una diversa soluzione si potrebbe ipotizzare qualora i testi avessero rivelato che, contrariamente alle risultanze della corretta lettura delle tracce documentali, l’attore ha effettivamente lavorato quale gerente del ristorante, assicurando l’ininterrotta presenza durante almeno 8 ore al giorno.

Così non è stato.

Il teste __________ ha affermato che l’attore dopo la cessione del ristorante “ha continuato come gerente dello stesso per parecchi mesi”. In questa veste egli “era presente saltuariamente sull’arco della giornata, tutti i giorni, e dava dei consigli e delle indicazioni su come doveva procedere il lavoro al ristorante”.

Anche la teste __________, ex dipendente dell’attore, ha affermato che “l’attore fungeva da gerente dell’esercizio pubblico”, il che formalmente è senz’altro vero ed incontestato, ma in questa situazione non permette ancora senza migliori e più precise indicazioni di ritenere comprovata l’esecuzione della prestazione lavorativa da parte dell’attore.

I fornitori sentiti come testi (__________) hanno per contro smentito ogni coinvolgimento dell’attore per il periodo successivo alla cessione del ristorante, affermando di avere in quell’epoca trattato con lo __________ o degli impiegati.

Il teste __________ afferma di avere frequentato regolarmente il locale “quando il mio amico __________ subentrò al gestore __________ e di non avere più visto quest’ultimo se non come normale avventore, ma anche questa deposizione, come quella della __________ è equivoca sulla nozione di “gerente”, e non è pertanto conclusiva.

2.7 Le risultante degli interrogatori formali dell’attore e __________ si elidono a vicenda, avendo essi fornito versioni diametralmente opposte circa l’effettivo svolgimento del lavoro di gerente nel periodo litigioso (per tante: II CCA

19 febbraio 1998 in re E./Z. e riferimenti).

2.8 La valutazione complessiva di queste risultanze di causa consente di affermare, in riforma del pronunciato pretorile, che l’attore non è riuscito a provare con la necessaria certezza la reale pattuizione e il reale adempimento da parte sua di un contratto di lavoro per il quale egli, a tempo pieno, avrebbe rivestito la funzione di gerente responsabile del __________

3. Avendo l’attore fallito l’onere della prova a suo carico, ne deve conseguire la reiezione della sua pretesa salariale.

Anche volendo considerare tale pretesa quale corrispettivo per la messa a disposizione da parte dell’attore del certificato di capacità -questa sembra essere in effetti la reale natura dell’accordo intercorso tra le parti-, essa deve essere disattesa, non potendosi accordare azione per le pretese derivanti da un accordo illecito, e perciò nullo (art. 20 cpv. 1 CO).

Analogamente, nemmeno la pretesa di fr. 78.-- per la quota parte della tassa d’esercizio pubblico del 1990 può essere ritenuta risarcibile, trattandosi di importo messo a carico dell’attore dall’autorità per l’esercizio di una prerogativa personale e non validamente cedibile a terzi.

Ne consegue, ai sensi dei considerandi, l’accoglimento dell’appello principale e, conseguentemente, la reiezione di quello adesivo, interamente basato sulla non verificata ipotesi della sussistenza del contratto di lavoro .

Tassa di giustizia, spese e ripetibili delle due sedi seguono la soccombenza delle parti (art. 148 CPC).

Per i quali motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG dichiara e pronuncia

I. L’appello 17 marzo 1998 di __________ è accolto.

Di conseguenza la sentenza

24 febbraio 1998 della Pretura del distretto di Lugano, sezione 3, è riformata nel modo seguente:

1. La petizione è respinta.

2. La tassa di giustizia di fr. 1’300.-- e le spese, da anticipare dall’attore, restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere per ripetibili fr. 1’200.-- alla convenuta e fr. 1’000.-- a __________.

II. Le spese della procedura di appello, consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 580.--

b) spese fr. 20.--

T o t a l e fr. 600.--

già anticipati dall’appellante, sono a carico dell’attore, che gli rifonderà fr. 900.-- per ripetibili d’appello.

III. L’appello adesivo

24 aprile 1998 di __________ è respinto.

IV. Le spese della procedura di appello adesivo, consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 480.--

b) spese fr. 20.--

T o t a l e fr. 500.--

già anticipati dall’appellante, restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere a __________ fr. 600.-- per ripetibili d’appello.

V. Intimazione: - __________

Comunicazione alla Pretura del distretto di Lugano, sezione 3.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario