Precautionary Measure Against Pecuniary Debt Governed by Federal Law

Incarto n. 12.98.00051 · Lugano 22 luglio 1998/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cocchi, presidente Chiesa e Zali

segretario: · Petrini

sedente per giudicare nella causa OA.98.21 della Pretura del distretto di Bellinzona, promossa con petizione 26 gennaio 1998 da

__________ rappr. __________ contro

__________ rappr. __________

con cui l’attore ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 80’000.-- oltre accessori in conseguenza del contratto di compravendita;

E ora sulla domanda cautelare pedissequa alla petizione chiedente:

1. E’ dato ordine alla __________ di __________ e alla posta di __________ bloccare tutti i conti intestati a __________.

2. Nella misura in cui la __________ non ha ancora proceduto al pagamento del risarcimento, il credito di __________o è sequestrato e dovrà rimanere nelle mani dell’assicuratrice.

Domanda accolta dal Pretore con decreto 10 febbraio 1998;

Appellante il convenuto, che con atto di appello del 20 febbraio 1998 chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere la domanda cautelare;

Appello sul quale l’attore non si è espresso.

Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,

Posti a giudizio i seguenti punti di questione:

1. - se deve essere accolto l’appello

2. - tassa di giustizia e ripetibili

Ritenuto

in fatto:

A. Secondo quanto affermato in petizione, le parti -l’attore acquirente e il convenuto venditorehanno stipulato un contratto preliminare circa la vendita dell’inventario del __________ al prezzo di fr. 80’000.--, regolarmente pagato dall’attore.

Egli non avrebbe tuttavia potuto prendere possesso dell’esercizio pubblico: il contratto di locazione non sarebbe più in essere e addirittura l’immobile sarebbe stato venduto all’asta e aggiudicato a una nuova proprietaria, parte del mobilio non sarebbe stata di proprietà del venditore, e parte dello stesso sarebbe stata nel frattempo rubata.

Per questi motivi il contratto di vendita sarebbe annullabile per errore essenziale o dolo del venditore, e nelle concrete circostanze si giustificherebbe inoltre l’adozione di provvedimenti cautelari in garanzia della pretesa dell’attore per il motivo che il convenuto, che avrebbe agito in maniera fraudolenta, avrebbe espresso l’intenzione di tornare definitivamente in __________.

B. Il Pretore ha citato le parti all’udienza del 10 febbraio 1998 per la discussione della domanda cautelare, udienza alla quale è comparso unicamente l’attore.

Il medesimo 10 febbraio 1998 il Pretore ha decretato le richieste misure cautelari.

C. Con l’appello in rassegna il convenuto postula la riforma del giudizio pretorile nel senso di respingere la domanda cautelare.

Il decreto impugnato violerebbe il principio della forza derogatoria del diritto federale, non essendo ammissibile che il diritto cantonale preveda provvedimenti cautelari riguardanti crediti pecuniari.

Farebbero inoltre difetto i requisiti dell’urgenza e della tempestività della domanda.

D. L’attore non ha presentato osservazioni all’appello.

Considerato

in diritto:

1. Per l’art. 376 CPC provvedimenti cautelari sono ordinati dal giudice, su istanza di parte, quando esista fondato motivo di temere che dal ritardo a procedere nelle vie ordinarie potrebbe derivare un danno considerevole (Rep. 1991, pag. 411).

Secondo la legge e la giurisprudenza due sono i requisiti essenziali che devono essere adempiuti perché si possano ordinare provvedimenti cautelari: l’urgenza e il notevole pregiudizio (Rep. 1975, pag. 253). La ricorrenza di tali requisiti deve essere esaminata d’ufficio (Cocchi/Trezzini, CPC, ad art. 376, n. 4).

L’estremo dell’urgenza è dato soltanto quando esista un’impellente necessità di togliere gravi inconvenienti la cui persistenza durante lo svolgimento della causa di merito potrebbe avere per effetto di mutare una situazione di fatto non più o difficilmente ricostruibile a causa ultimata (Rep. 1949, pag. 350; 1975, pag. 253).

Il requisito del notevole pregiudizio è realizzato allorché dal ritardo a procedere potrebbe derivare all’interessato un danno grave, imminente, difficilmente riparabile (Rep. 1934, pag. 372; 1949, pag. 350; 1983, pag. 273).

E’ del resto pacifico in dottrina e giurisprudenza che, per accogliere una domanda provvisionale, il giudice deve esaminare i motivi di merito della controversia addotti dalla parte istante e riconoscerne l’apparente fondatezza (Rep. 1949, pag. 350).

Di conseguenza, una misura cautelare non può essere decretata se l’azione di merito che dovrebbe sostenerla si rivelasse, di primo acchito, del tutto infondata. In altri termini, affinché una misura provvisionale non assuma l’aspetto di un atto di arbitrio, il giudice deve accertarsi se esista o meno il cosiddetto “fumus boni iuris”, ossia la parvenza del buon fondamento dell’azione da cui dipende il provvedimento cautelare. Questo accertamento viene fatto dal giudice dopo un esame sommario e di mera apparenza, prescindendo forzatamente -poiché un provvedimento cautelare non può né deve rappresentare un’anticipazione del giudizio di meritoda un giudizio esauriente e definitivo, che va pronunciato solo dopo l’assunzione di tutte le prove e alla fine di un processo svoltosi regolarmente (Rep. 1975, pag. 253). L’ammissione della parvenza di buon diritto non comporta la prova che l’azione abbia fondamento: occorre e basta che la possibilità di esito favorevole sia resa verosimile, senza peraltro che a tale requisito vengano poste esigenze troppo severe sotto pena di cadere nel diniego di giustizia formale (DTF 97 I 486; Rep. 1991, pag. 411; II CCA 28 luglio 1995 in re A. SA/S., 17 aprile 1992 in re A./B. e G.).

2. Per quanto riguarda l’oggetto dei provvedimenti cautelari, vige il principio, che discende dal principio della forza derogatoria del diritto federale (art. 2 disp. trans. Cost), secondo cui non è permesso ottenere garanzie di natura provvisionale in cause per il riconoscimento di debiti pecuniari (DTF

108 II 182 e riferimenti; Rep. 1988, pag. 290; Cocchi/Trezzini, opera citata, ad art. 376, n. 10), trattandosi di materia esaustivamente regolata dalla Legge federale sull’esecuzione e sul fallimento (art. 38 cpv. 1 LEF, immutato anche dopo il 1° gennaio 1997).

Proprio questo, ovvero la garanzia del pagamento del credito dedotto in causa, era, per sua stessa ammissione, lo scopo del provvedimento richiesto dall’attore (esplicito: petizione, pag. 8 “per evitare il pericolo che non rimanga sostanza alcuna per soddisfare l’attore in caso di accoglimento della petizione”) -provvedimento che del resto per sua natura non si presta a servire una diversa finalitàcosì che lo stesso deve per questo solo motivo essere dichiarato illegittimo.

Ne seguono, ai sensi dei considerandi, l’accoglimento del gravame e la riforma del giudizio impugnato nel senso della reiezione dell’istanza cautelare.

Al convenuto, che non ha partecipato a quella procedura, non si attribuiscono tuttavia ripetibili di prima sede.

Tassa di giustizia, spese e ripetibili della procedura di appello seguono la soccombenza dell’attore (art. 148 CPC);

Per i quali motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG dichiara e pronuncia

I. L’appello

20 febbraio 1998 di __________ è accolto.

Di conseguenza il decreto 10 febbraio 1998 della Pretura del distretto di Bellinzona è riformato nel modo seguente:

1. La domanda cautelare 26 gennaio 1998 di __________ è respinta.*

2. La tassa di giustizia di fr. 200.-- e le spese di fr. 80.-- sono a carico dell’attore.*

II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 580.--

b) spese fr. 20.--

T o t a l e fr. 600.--

già anticipati dall’appellante, sono a carico dell’attore, che rifonderà a controparte fr. 600.-- per ripetibili di appello.

III. Intimazione: - __________

Comunicazione alla Pretura del distretto di Bellinzona.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario