Claimant's Insolvency Not Proven for Security for Costs Order

Incarto n. 12.98.00283 · Lugano 27 aprile 1999/kc · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cocchi, presidente, Chiesa e Zali

segretario: · Petrini

sedente per giudicare nella causa ordinaria appellabile inc. n. OA.98.74 della Pretura di Mendrisio-Nord, promossa con petizione 14 agosto 1998 da

__________ (patr. dallo studio __________) contro

__________ (patr. dall’avv. __________)

con cui l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 468’592.10 oltre interessi;

E ora sull’istanza 8 settembre 1998 della convenuta, che ha chiesto che l’attrice sia astretta alla prestazione di una cauzione, istanza alla quale l’attrice si è opposta e che il Pretore con decreto 3 dicembre 1998 ha respinto;

Appellante la convenuta, che con atto di appello con richiesta di effetto sospensivo del

18 dicembre 1998 chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di ammettere l’istanza;

Mentre l’attrice con osservazioni del 1° febbraio 1999 postula la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili;

Richiamata la decisione 21 dicembre 1998 del Pretore che ha conferito al gravame il richiesto effetto sospensivo;

Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i seguenti punti di questione

1. - se deve essere accolto l’appello

2. - tassa di giustizia e ripetibili

Ritenuto

in fatto: A. Con petizione 14 agosto 1998 l’attrice ha postulato la condanna della convenuta al pagamento di fr. 468’592.10, ritenendo tale somma di sua pertinenza in conseguenza della ripetuta effettuazione in favore della debitrice di lavori di posa e manutenzione di impianti sanitari e di riscaldamento, nonché di opere da lattoniere eseguite nel periodo 1988-1991.

B. La convenuta in data 8 settembre 1998 ha formulato istanza per l’imposizione all’attrice della prestazione di una cauzione processuale per il motivo della sua insolvenza, attestata da 14 esecuzioni in corso, dal differimento del fallimento e dalla situazione di moratoria concordataria, mentre l’attrice all’udienza del

7 ottobre 1998 ha contestato l’esistenza di una situazione di insolvenza ai sensi dell’art. 153 CPC.

C. Nel giudizio qui impugnato il Pretore, ritenuto che la situazione di insolvenza ex art.

153 CPC si verificherebbe unicamente in presenza di attestati di carenza beni, della dichiarazione di fallimento e dell’attestato di insufficienza del pegno, ha constatato che nessuna di queste situazioni si verificherebbe nella specie, ed ha perciò respinto l’istanza.

D. Con l’appello la convenuta ha chiesto la riforma del decreto pretorile nel senso di ammettere l’istanza di cauzione.

Pur ammettendo che la situazione di moratoria concordataria non giustificherebbe da sola l’imposizione della cauzione processuale, si dovrebbero in specie anche considerare le 14 esecuzioni in corso (due delle quali giunte allo stadio della prosecuzione), nonché la concessione del differimento della dichiarazione di fallimento. Sarebbe del resto stata l’attrice stessa -mediante la richiesta di autofallimento ex art. 725 CO e di differimento della dichiarazione di fallimento ex art. 725a CO- ad ammettere ufficialmente la propria insolvenza, situazione ulteriormente confermata dal fatto che il differimento del fallimento non avrebbe condotto all’auspicato risanamento. Si giustificherebbe perciò che l’art. 153 CPC trovi applicazione anche solo in presenza di una moratoria concordataria, qualora la stessa sia connessa ad uno stato di effettiva insolvenza, comprovato dal deposito del bilancio o dalla concessione del differimento del fallimento.

E. Delle osservazioni 1° febbraio 1999 di parte attrice, che propone a giudizio la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili, si dirà, per quanto necessario, nei successivi considerandi.

Considerato

in diritto: 1. Giusta l’art. 153 CPC il convenuto può chiedere, in ogni stadio della lite, che l’attore presti cauzione per il rimborso delle spese e per il pagamento delle ripetibili se l’attore si trova in stato di insolvenza risultante da atti ufficiali o se l’attore è domiciliato all’estero e non beneficia di disposizioni di un trattato internazionale.

2. Per costante giurisprudenza di questa Camera, la prova del requisito dell’insolvenza dipende dal verificarsi di elementi rigorosamente formali, e perciò -a prescindere dall’effettiva situazione di fattoesso si reputa concretizzato solo in presenza di “atti ufficiali” (art. 153 cpv. 1 lit. a CPC), inteso con ciò l’esistenza di attestati di carenza beni previsti dalla LEF o della dichiarazione di fallimento (Rep. 1996, pag. 230; 1978, pag.

342 e segg.; II CCA 18 marzo 1993 in re C./C.), mentre l’esistenza di un pignoramento o anche di una comminatoria di fallimento non costituiscono atti ufficiali in tal senso (Rep. 1985, pag. 142; 1979, pag. 349; 1978, pag. 342), né -come del resto riconosce l’appellantetale requisito è concretizzato in presenza di una situazione di moratoria concordataria, la quale attesta unicamente una temporanea difficoltà di natura finanziaria (Rep. 1982, pag. 129; 1979, pag. 347; II CCA 30 ottobre 1995 in re B. SA/S.).

3. Ciò premesso, appare a prima vista chiaro che il gravame della convenuta è destinato all’insuccesso.

L’esistenza a carico dell’attrice di 14 precetti esecutivi (doc. 1) costituisce elemento di giudizio del tutto insignificante, non fornendo esso per sua natura indicazione alcuna circa l’esistenza dei pretesi crediti, ma anche volendo ammettere l’esistenza di 14 debiti della convenuta, la loro incidenza sulla sua solvibilità dipenderebbe dalla consistenza dei di lei attivi, questione sulla quale non esistono in atti ragionevoli elementi di giudizio.

Dell’irrilevanza della sola sussistenza di una moratoria concordataria già si è detto (consid. 2), e va pertanto qui unicamente soggiunto che l’unico altro argomento sollevato dalla richiedente -l’esistenza a carico dell’attrice della procedura di cui ai nuovi art. 725 e 725a CO- non concorre a far ritenere fondata l’imprescindibile esistenza di un atto ufficiale attestante l’insolvenza, dovendosi al contrario desumere dal solo testo dell’art. 725a cpv. 1 CO che la concessione da parte del giudice del differimento del fallimento è indizio del fatto che il risanamento della società appare probabile.

Non può che seguirne la reiezione del gravame.

Tassa di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza dell’appellante (art.

148 CPC).

Per i quali motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG dichiara e pronuncia:

I. L’appello

18 dicembre 1998 __________ è respinto.

II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 380.--

b) spese fr. 20.--

T o t a l e fr. 400.--

già anticipati dalla convenuta, restano a suo a carico, con l’obbligo di rifondere alla controparte fr. 400.-- per ripetibili d’appello.

III. Intimazione:

– __________

Comunicazione alla Pretura di Mendrisio-Nord.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario