Declaration of Extinguishment of Enforcement Proceedings and Admissibility of Declaratory Action

Incarto n. 12.98.00282 · Lugano 19 aprile 1999/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cocchi, presidente Chiesa e Zali

segretario: · Petrini

sedente per giudicare nella causa in procedura accelerata ex art. 85a LEF inc. OA.98.20 della Pretura di Mendrisio-Sud, promossa con petizione 16 marzo 1998 da

__________ patr. dall'avv. __________ contro

__________ e __________ ora __________ patr. dall'avv. __________ con cui l’attrice ha chiesto l’accertamento dell’avvenuta estinzione dei debiti di fr. 139’025.-- oltre interessi di cui all’esecuzione n. __________ dell’UE di Mendrisio, contro di lei promossa da __________, e di fr. 961.15 di cui all’esecuzione n. __________ dell’UE di Mendrisio, contro di lei promossa da __________;

Domande accolte dal Pretore con sentenza 25 novembre 1998;

Appellante __________, che con atto di appello del 14 dicembre 1998 con richiesta di effetto sospensivo chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere l’azione;

Appello cui l’attrice si oppone con osservazioni 25 gennaio 1999;

Richiamato il decreto 23 dicembre 1998 del Presidente di questa Camera che ha accordato effetto sospensivo al gravame;

Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,

Ritenuto

in fatto

A. Con la petizione l’attrice chiede l’accertamento dell’inesistenza dei debiti di cui alle due prefate esecuzioni.

Quella introdotta da __________ (doc. B) sarebbe inefficace già solo per la mancanza di legittimazione di __________ a fungere da rappresentante della creditrice, mentre sarebbe del tutto inesistente l’asserito credito di fr. 139’025.--.

L’esecuzione promossa da __________ personalmente (doc. C) sarebbe parimenti infondata, non riguardando un debito dell’escussa.

B. __________, rispondendo in data 26 marzo 1998 a nome di entrambi i convenuti, ha chiesto la reiezione della petizione affermando la propria capacità di agire per conto dell’altra convenuta e sostenendo il buon fondamento dei crediti posti in esecuzione.

C. Nel giudizio impugnato il Pretore ha stabilito che __________ non sarebbe stato legittimato a richiedere l’avvio di una procedura esecutiva per conto di __________, dal che la nullità della stessa.

Quo alla procedura esecutiva promossa dal__________ __________, non si giustificherebbe in base agli atti l’esistenza dei debiti posti in esecuzione, motivo per cui anche tale procedura andrebbe annullata.

Dal che l’accoglimento della petizione.

D. Delle argomentazioni dell’appellante -che postula la riforma del querelato giudizio nel senso della reiezione della petizionee delle osservazioni della resistente -che chiede la reiezione dell’appello protestando spese e ripetibilisi dirà, per quanto necessario, nei successivi considerandi.

Considerato

in diritto

1. L’attrice ha irritualmente convenuto in causa sia __________ che __________, non sussistendo tra queste parti alcuna situazione di litisconsorzio necessario o facoltativo, il che è del resto manifesto a fronte del fatto che le domande contro i due convenuti derivano da due distinte procedure esecutive relative a fattispecie tra loro differenti.

Stante il litisconsorzio facoltativo improprio (Rep. 1987, pag. 225; II CCA

2 ottobre 1997 in re F. e llcc./B, 9 luglio 1996 in re S. e llcc./C., 11 marzo 1993 in re R./T. e llcc.), il Pretore avrebbe perciò dovuto disgiungere le cause.

Avendo __________ accettato la sentenza pretorile, non vi è motivo di procedere alla disgiunzione in questa sede, mentre è ovviamente irricevibile l’appello di __________ nella misura in cui essa dispone di un rapporto giuridico che non la concerne chiedendo la riforma del giudizio inerente l’esecuzione promossa dal__________.

2. Nella recente sentenza del 16 febbraio 1999 la II Corte Civile del Tribunale federale ha chiarito la natura del rapporto esistente tra le due azioni a tutela del debitore già previste dagli art. 85 e 86 LEF nel diritto previgente, e il nuovo art. 85a LEF, che prevede che l’escusso può domandare in ogni tempo al tribunale del luogo dell’esecuzione l’accertamento dell’inesistenza del debito, della sua estinzione o della concessione di una dilazione.

L’Alta corte ha in particolare stabilito (consid. 2c) che l’azione ex art. 85a LEF ha una duplice natura, avendo da un lato carattere di azione di diritto materiale laddove, come l’azione di disconoscimento, mira all’accertamento dell’inesistenza del debito (o della concessione di una dilazione), e d’altro lato carattere esecutivo nella misura in cui il suo accoglimento comporta la sospensione o l’annullamento dell’esecuzione.

Tuttavia, onde effettuare la necessaria distinzione con le fattispecie regolate dagli art. 85 o 86 LEF, l’introduzione dell’azione fondata sull’art. 85a LEF è subordinata al presupposto dell’esistenza di un precetto esecutivo cresciuto in giudicato, vuoi per l’omessa opposizione da parte del debitore, oppure per il suo avvenuto rigetto ad opera del creditore, mentre se l’esecuzione è stata arrestata dall’escusso con la dichiarazione di tempestiva opposizione al precetto esecutivo intimatogli non vi è il necessario interesse giuridico meritevole di tutela a sostegno dell’azione di accertamento. Di conseguenza, la locuzione “in ogni tempo” di cui all’art. 85a cpv. 1 LEF va intesa nel senso che l’azione può essere introdotta in caso di mancata opposizione al precetto esecutivo, oppure nel caso in cui essa sia stata rimossa con decisione cresciuta in giudicato, fino al momento della ripartizione di quanto realizzato oppure fino al momento dell’apertura del fallimento. E’ invece escluso -nonostante detta locuzioneche l’azione possa essere introdotta quando l’esecuzione risulta bloccata dall’opposizione dell’escusso.

3. Nel caso di specie, risulta dal precetto esecutivo doc. B che l’esecuzione dell’appellante nei confronti dell’attrice è stata bloccata dalla tempestiva opposizione dell’escussa.

Nessun elemento degli atti permette di accertare che tale opposizione sarebbe stata ritirata o rigettata, in via provvisoria o definitiva, con decisione cresciuta in giudicato, dal che l’improponibilità della presente azione fondata sull’art. 85a LEF.

Non torna conto di chiedersi se -contrariamente agli intendimenti dell’attricela sua azione possa essere esaminata d’ufficio quale azione ex art. 85 LEF, premettendo tale azione che l’escusso fornisca la prova documentale certa dell’estinzione del debito (IICCTF citata, consid. 2aa), il che nella specie non entra in linea di conto.

Ne consegue, ai sensi dei considerandi, il parziale accoglimento del gravame.

Tassa di giustizia, spese e ripetibili, seguono la soccombenza (art. 148 CPC), con la particolarità che __________ ancorché non ricorrente, profitta della diversa ripartizione delle spese di causa, motivo per il quale la presente sentenza gli viene trasmessa per conoscenza, mentre all’appellante non vanno attribuite ripetibili per la prima procedura, alla quale non risulta avere partecipato, e ripetibili ridotte per la procedura di appello, dipendendo il parziale accoglimento del gravame da considerazioni del tutto differenti da quelle da lei evocate.

Per i quali motivi, visti gli art. 85a LEF, 148 CPC e la TG dichiara e pronuncia

I. L’appello

14 dicembre 1998 __________ è parzialmente accolto.

Di conseguenza la sentenza 25 novembre 1998 della Pretura di Mendrisio-Sud è riformata nel modo seguente:

1. L’istanza

16 marzo 1998 di __________ nei confronti di __________ è accolto e di conseguenza l'esecuzione n. __________ dell'UEF di Mendrisio è annullata.

2. L’'istanza 16.3.1995 di __________ nei confronti di __________ è respinta.

3. La tassa di giustizia, fissata in fr. 2’500.-- e le spese, da anticipare dall’attrice, restano a suo carico per fr. 2’450.-- e per fr. 50.-- sono a carico di __________, che rifonderà all’attrice fr. 200.-- per ripetibili.

II. Le spese della procedura di appello, consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 1’250.--

b) spese fr. 50.--

Totale fr. 1’300.--

già anticipati dall’appellante, sono a carico dell’attrice, che rifonderà all’appellante fr. 1’500.-- per ripetibili di appello.

III. Intimazione: - __________

Comunicazione alla Pretura di Mendrisio-Sud.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario