Assignee's Standing to Pursue Claim Post-Bankruptcy and Void Dismissal

Incarto n. 12.98.00266 · Lugano 29 gennaio 1999/rgc · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cocchi, presidente Chiesa e Zali

segretario: · Petrini

sedente per statuire nella causa inc. no. OA.97.00097 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 promossa con petizione 10 febbraio 1997 da

__________ contro

__________ rappr. dall’ avv. __________ in materia di mercede d’appalto e di iscrizione definitiva di ipoteca legale dell’imprenditore che il Pretore, con decreto 29 ottobre 1998, ha stralciato dai ruoli per il fatto che la società attrice, nel frattempo fallita, è stata radiata d’ufficio dal Registro di commercio.

Appellante la ditta __________ la quale, con atto di ricorso 23 novembre 1998, chiede l’annullamento del decreto di stralcio, mentre la controparte, con osservazioni

5 gennaio 1999, chiede la reiezione dell’appello.

Letti ed esaminati gli atti ed i documenti di causa

Considerato

in fatto ed in diritto

che l’azione creditoria promossa dalla __________ è stata sospesa dal Pretore, il 24 febbraio 1997, a seguito della dichiarazione del suo fallimento;

che il 30 luglio 1998 l’amministrazione del fallimento ha ceduto, ai sensi dell’art. 260 LEF, il credito della massa fallimentare relativo a questa procedura giudiziaria a diversi creditori della fallita e tra questi alla __________ che la procedura fallimentare è poi stata chiusa e la ragione sociale dell’ attrice radiata d’ufficio dal Registro di commercio come a pubblicazione sul FUSC del __________;

che a seguito di questa cancellazione il Pretore, con il decreto qui impugnato, ha stralciato dai ruoli la causa;

che la cessionaria __________ in forza di tale sua qualità, ha presentato appello contro il decreto di stralcio chiedendone l’annullamento;

che più creditori che si sono fatti cedere dalla massa fallimentare la medesima pretesa formano tra di loro un litisconsorzio necessario ma ognuno di essi conserva in modo autonomo la facoltà di allegare fatti, di difendere la propria posizione giuridica e di rinunciare a continuare il processo senza pregiudizio per gli altri creditori (DTF121 III 488);

che il cessionario dei diritti della massa fallimentare prende di diritto il posto di questa nel processo (II CCA 27 novembre 1997 B. e P. c. F. & C. SA in fallimento; JdT 1995 III 20) dovendosi assimilare una tale cessione legale a quella a titolo universale dell’art. 102 CPC dove fa stato il diritto materiale ed il successore subentra in tutto nella posizione di parte senza che ciò debba essere subordinato al consenso della controparte di cui all’art. 110 CPC che regola l’acquisto dell’oggetto litigioso a titolo di successione particolare;

che, quindi, con la cessione a suo favore del credito litigioso, operata dalla massa fallimentare, la __________ è divenuta titolare della pretesa dedotta in giudizio e non si può ritenere che abbia in qualche modo rinunciato a proseguire il processo dal momento che nelle condizioni della cessione la massa si riservava il diritto di annullarla nel caso che il procedimento non venisse incoato (recte non venisse continuato) entro il 30 novembre 1998, data entro la quale la qui appellante ha compiuto atti intesi a riassumere la causa (cfr. lettera 18.11.1998 alla Pretura, lettera 20.11.1998 all’UE ed il presente appello);

che la __________ è quindi legittimata a proporre l’appello contro il decreto di stralcio del Pretore;

che tale legittimazione le è data anche senza la partecipazione degli altri cessionari (litisconsorti necessari) della pretesa perché, dal loro silenzio entro il termine fissato dall’amministrazione del fallimento, si può presumere che abbiano rinunciato a proseguire nel processo e perché, in ogni caso, se un litisconsorte necessario non partecipa ad un atto giudiziario successivo a quello introduttivo di causa questa continua ritenuto che il litisconsorte diligente rappresenta gli altri (art.. 46 cpv. 1 CPC) e tale disposizione si applica anche all’appello (art. 46 cpv. 2 CPC);

che il Pretore, ignorando la cessione della pretesa, ha stralciato la causa dai ruoli senza del resto sentire le parti (art. 351 cpv. 1 CPC) con la conseguenza che il decreto di stralcio è nullo ai sensi dell’art. 142 litt. b) CPC (Cocchi/Trezzini, CPC, ad art. 351 n. 4);

che proprio nel caso di fallimento di una parte con l’esigenza di conoscere, prima di riattivare la procedura, la decisione della massa fallimentare sulla sorte della pretesa litigiosa si rivela indispensabile conoscere tale decisione interpellando, anche se la parte fallita più non esiste ed il fallimento è stato chiuso, chi si è occupato dell’amministrazione del fallimento;

che il decreto di stralcio del Pretore dovrebbe comunque essere riformato poiché le sue giustificazioni (inesistenza di una parte) sono in contrasto con la reale situazione processuale venutasi a creare a seguito della cessione ai sensi dell’art. 260 LEF;

che, per la particolarità della fattispecie, non si prelevano tasse o spese di giudizio mentre all’appellata che si è opposta, ingiustificatamente, all’appello vanno caricate le indennità ripetibili, ridotte per il fatto che la __________ non si è fatta rappresentare;

Per i quali motivi

viste le norme di diritto citate

e l’art. 148 CPC

dichiara e pronuncia

1. L’appello 23 novembre 1998 di __________ è accolto e di conseguenza il decreto di stralcio

29 ottobre 1998 del Pretore di Lugano, sez. 3 nella causa inc. no. OA.97.00097 è dichiarato nullo.

2. Non si prelevano tasse o spese mentre l’appellata verserà alla __________ l’importo di Fr. 50.- per ripetibili d’appello.

3. Intimazione a: -__________

Comunicazione alla Pretura di Lugano, sez. 3

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario