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Incarto n. 12.98.00220 · Lugano 12 marzo 1999/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cocchi, presidente Chiesa e Zali

segretario: · Petrini

sedente per statuire nella causa (inc. no. OA.97.00100 della Pretura della giurisdizione di Locarno-Città) promossa con petizione 2 settembre 1997 da

__________ contro

__________ rappr. __________

con cui l’attore ha chiesto, previa approvazione delle note professionali da lui emesse, la condanna del convenuto al pagamento di fr. 43’479.57 oltre interessi al 5% dal 1° luglio 1994;

domande avversate dal convenuto, che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con sentenza 28 settembre 1998 ha integralmente respinto;

appellante l’attore con atto di appello 12 ottobre 1998, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso che il convenuto sia condannato al pagamento di fr. 43’479.57 oltre interessi, con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi;

mentre il convenuto, con osservazioni 11 novembre 1998, postula la reiezione del gravame, protestando spese e ripetibili;

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

ritenuto

in fatto

A. Nel dicembre 1991 __________ avvocato e notaio, venne incaricato di procedere alla sistemazione della successione di __________ e di allestire i necessari atti per la cessione ai figli __________ da parte di __________, marito della defunta, della ditta “__________” da lui gestita, ivi comprese le operazioni di frazionamento e sistemazione fondiaria di beni immobili siti a __________: il tutto venne perfezionato nel contratto di divisione ereditaria e donazione 22 dicembre 1992, di cui al rogito n. 992.

In conseguenza della morte di __________, avvenuta il 16 gennaio 1993, l’avvocato e notaio venne in seguito incaricato della sistemazione della sua successione: con rogito n. 1001 egli provvide alla pubblicazione di due testamenti e successivamente allestì due atti di divisione.

B. Dopo che una prima parcella notarile è stata annullata dal Consiglio di disciplina notarile, il 29 agosto 1996 l’avv. __________ ha provveduto ad emettere per ogni mandato eseguito separate parcelle legali e notarili.

Il mancato pagamento del saldo delle sue spettanze da parte di __________ ha dato origine alla presente causa.

C. Con la petizione in rassegna l’avv. __________ ha chiesto, previa approvazione delle sue note professionali, la condanna di __________ al pagamento di fr. 43’479.57, somma che risulta dall’onorario per prestazioni legali dovute in relazione all’allestimento del rogito n. 992 (fr. 160’000.-, di cui il 60% a carico del convenuto) e per le prestazioni legali effettuate in relazione ai beni immobiliari siti a __________ già appartenuti al defunto __________ (fr. 8’000.-) dedotti gli acconti già percepiti. Per il calcolo dei suoi onorari l’attore ha fatto riferimento al criterio *ad valorem* previsto dall’art.

9 TOA, applicando tuttavia a mo’ di correttivo l’aliquota ridotta dell’1% del valore di stima fiscale degli immobili oggetto del mandato.

Il convenuto resiste in causa, contestando che nel caso di specie l’attore possa far capo al criterio *ad valorem*; non meno infondata era, a suo dire, la remunerazione *ad horam* ipotizzata dalla controparte nel doc. E, che nell’occasione aveva esposto un dispendio di 400 ore e una retribuzione oraria di fr. 500.-.

D. Con la querelata sentenza il Pretore ha respinto la petizione.

Il giudice di prime cure, dopo aver accertato la sua competenza a statuire in merito agli onorari dovuti a un avvocato per l’attività stragiudiziale svolta, ha innanzitutto precisato che in proposito la TOA costituiva senz’altro l’espressione dell’uso commerciale vigente nel Ticino. Quanto alle modalità di calcolo dell’onorario dovuto in concreto, egli ha escluso che l’attore potesse fatturare in base al criterio *ad valorem*, preferendo il criterio *ad horam*: appurata l’effettuazione di 300 ore lavorative e ritenuta equa una retribuzione oraria del professionista in fr. 350.-, il primo giudice ha concluso che per le sue prestazioni l’attore potesse esigere un onorario di complessivi fr. 105’000.-, di cui il 60% cioè fr. 63’000.- a carico del convenuto, con il che quest’ultimo, il quale aveva già versato acconti per fr. 63’538.98, nulla più era tenuto a versare alla controparte; analogamente, nulla era dovuto anche nell’ipotesi in cui l’onorario fosse stato calcolato mediando il criterio *ad valorem* con quello *ad horam*, criterio per altro non applicabile nella fattispecie.

E. Con l’appello l’attore chiede nuovamente la condanna del convenuto al pagamento del saldo degli onorari legali.

Egli ribadisce innanzitutto la correttezza dell’onorario calcolato in base al criterio *ad valorem*, tanto più che in concreto egli vi aveva operato dei correttivi, sia riducendo dal 3% all’1% l’aliquota applicabile, sia considerando il solo valore fiscale degli immobili invece di quello commerciale. In ogni caso, ammessa e non concessa l’applicabilità del criterio *ad horam*, egli ritiene più che giustificato l’onorario esposto nelle sue parcelle, atteso che le 400 ore da lui impiegate dovevano essergli remunerate in ragione di fr. 500.- all’ora; comunque, allorché aveva mediato i criteri *ad valorem* e *ad horam*, il Pretore in modo arbitrario non aveva preso in considerazione la retribuzione oraria di fr. 350.- da lui accertata in precedenza, bensì aveva ritenuto una tariffa di soli fr. 197.- orari, negando di fatto l’esistenza di un saldo, seppur ridotto, a suo favore.

F. Delle osservazioni con cui il convenuto postula la reiezione del gravame si dirà, se necessario, nei successivi considerandi.

Considerando

in diritto

1. A questo stadio della lite è oramai pacifico che l’onorario per l’attività stragiudiziale svolta dall’attore debba essere stabilita in base alle norme relative al mandato (art.

394 cpv. 3 CO) e che competente a statuire in merito è il giudice civile. Pure pacifico è il fatto che quanto stabilito nella TOA corrisponda all’uso commerciale vigente nel Cantone Ticino.

2. Contrariamente a quanto assunto dall’appellante -che ritiene applicabile il criterio *ad valorem*- e dal Pretore -il quale invece ritiene di dover far capo al criterio *ad horam*- nel caso concreto l’onorario dovuto all’avvocato per le prestazioni stragiudiziali svolte va in realtà calcolato secondo un altro criterio e meglio mediando l’onorario *ad valorem* (OV) con quello *ad horam* (OT), il tutto secondo la formula x OV x OT

OV + OT

La giurisprudenza cantonale ha in effetti già avuto modo di stabilire che in presenza di un elevatissimo valore di causa -come nella fattispeciesi devono innanzitutto applicare le aliquote tariffarie *ad valorem* minime, ritenuto inoltre che qualora da questo calcolo risulti ancora una cifra esorbitante si impone di dover far capo anche al criterio *ad horam*, il tutto in base alla formula sopraindicata (Boll. OAV, N. 1 p. 15; IICCA 19 febbraio 1992 in re B.A./B., 12 giugno 1996 in re M./A. SA).

D’altro canto, sempre la giurisprudenza ha indicato che proprio questo deve essere il criterio di calcolo dell’onorario nel caso in cui un avvocato abbia agito in pratiche non contenziose rispettivamente in contestazioni che non sono sfociate in una procedura contenziosa (Rep. 1981 p. 217). Tale principio, sviluppato in margine alla precedente TOA, è stato ripreso e codificato nell’art. 11 della TOA attualmente in vigore (cfr. pure Cocchi/Trezzini, CPC, N. 28 ad art. 150, i quali, commentando la sentenza di cui sopra, si sono espressi in tal senso).

3. In linea di principio, il mandante che procede in causa per ottenere la remunerazione per le sue prestazioni è gravato, in virtù dell’art. 8 CC, dell’onere di dimostrare l’esistenza dell’asserito contratto nonché la congruità della sua pretesa (IICCA

10 aprile 1997 in re J/K., 22 luglio 1998 in re B./F. SA). Egli in particolare è tenuto a provare che l’onorario da lui preteso corrisponde alle modalità di computo concordate: così, se è concordato un onorario a tempo egli dovrà dimostrare il tempo da lui impiegato, se è previsto un onorario a percentuale dovrà fornire la prova della percentuale utilizzata e del valore determinante (Gmür, Die Vergütung des Beauftragten, Friborgo 1994, p. 117; Fellmann, Commentario bernese, N. 439 e segg. ad art. 394 CO), mentre nel caso che qui ci occupa in cui è previsto un onorario mediato in base al tempo impiegato ed al valore, per analogia, dovrà provare tutti e tre gli aspetti (tempo impiegato, percentuale applicabile e valore di riferimento).

3.1 Nel caso di specie, prima ancora di esaminare se gli elementi per determinare l’onorario mediato (ed in particolare appare qui problematico l’aspetto del dispendio orario) sono stati sufficientemente provati, si tratta di stabilire se l’attore abbia in primo luogo adempiuto al suo dovere di allegazione: la risposta a tale quesito non può che essere negativa, atteso che negli allegati preliminari -sede nella quale la particolare circostanza, riservata l’applicazione dell’art. 138 CPC (che qui tuttavia non ricorre) avrebbe dovuto essere addotta (cfr. art. 78 CPC)- egli non ha minimamente accennato, nemmeno in via subordinata, all’eventuale dispendio di tempo che la trattazione del mandato avrebbe comportato, non potendosi d’altro canto ammettere dal fatto che la controparte, con riferimento a un documento allestito dall’attore, abbia ritenuto di contestare un dispendio orario di 400 ore remunerate in ragione di fr. 500.- all’ora, che l’attore intendesse indirizzare la causa su tale questione.

Il mancato riferimento da parte dell’attore, sia pure in via subordinata od eventuale, alla questione del dispendio orario costituisce una negligenza da parte sua, in quanto l’attore, di professione avvocato e notaio, era senz’altro a conoscenza della massima eventuale, applicabile in questa procedura; inoltre la rilevanza del tempo impiegato era già stata abbondantemente evidenziata nella fase preprocessuale, tanto è vero che nel parere 16 maggio 1994 l’avv. __________ aveva già avuto modo di chiarire come l’onorario andasse calcolato mediando il criterio *ad valorem* con quello *ad horam*, come prescritto dall’art. 11 TOA (cfr. plico doc. E), mentre lo stesso convenuto aveva a più riprese espresso riserve sul dispendio di tempo indicato dall’attore (cfr., ad es., lettera 3 ottobre 1996 al Consiglio di Moderazione, pure nel plico doc. E).

Non avendo in definitiva l’attore adempiuto all’onere di allegazione in merito alla tematica del tempo impiegato, è evidente -non avendo in casu il giudice civile l’obbligo di ovviare alle negligenze delle parti nell’allegazione dei fatti rilevantiche non è possibile determinare l’onorario dovuto all’attore, con il che la petizione, già per questo motivo, deve essere respinta.

3.2 A prescindere da ciò, è incontestabile che l’attore non ha neppure provato il dispendio orario per l’adempimento del mandato, l’indicazione di un dispendio di 400 ore risultante dalla lettera 8 aprile 1994 all’avv. __________ (cfr. plico doc. E), oltre a costituire una semplice indicazione approssimativa -calcolata oltretutto a posteriori e con il chiaro intento di dimostrare l’adeguatezza dell’onorario a tempo per raffronto a quello esposto secondo il valoreemanando dallo stesso attore e costituendo perciò una semplice allegazione di parte, senza alcuna rilevanza probatoria.

La prova della correttezza del dispendio orario indicato a suo tempo avrebbe invero potuto essere portata mediante una perizia, mezzo di prova che l’attore si era riservato negli allegati preliminari: fatto sta che in sede di udienza preliminare egli non ha più ritenuto di riproporla e la stessa non è stata eseguita. Né l'attore -affermando di non averle allestite - si è premurato di versare in atti delle cartelle di lavoro indicanti, cronologicamente ed ad uso interno, il proprio stipendio di tempo, le quali, ancorché documento di parte, avrebbero nondimeno potuto costituire indicazione indiziaria dell'impegno profuso dal legale in termini di tempo.

In simili circostanze, in assenza cioè di qualsiasi elemento sicuro di giudizio -non avendo oltretutto il giudice l’obbligo di ovviare alla negligenza delle parti nell’allegazione delle proveanche una pronuncia in termini di equità risulta di fatto impossibile, di modo che l’unica soluzione praticabile, pur nella consapevolezza che un non quantificabile credito dell’attore potrebbe sussistere, è quella di respingere in toto la pretesa siccome non sufficientemente provata nella sua entità (IICCA

21 dicembre 1993 in re R./B., 9 dicembre 1994 in re P./I. SA, 18 aprile 1997 in re G. e lc./M.).

4. Ne discende la reiezione del gravame.

La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 148 CPC e la TG

dichiara e pronuncia

I. L’appello 12 ottobre 1998 dell’avv. __________ è respinto.

II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 980.-

b) spese fr. 20.-

Totale fr. 1’000.-

da anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere alla parte appellata fr. 1’500.- per ripetibili.

III. Intimazione a: - __________

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario