Data Loss Software Update Contract Dispute Appeal

Incarto n. 12.97.00245 · Lugano 6 febbraio 1998/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cocchi, presidente, Chiesa e Zali

segretario: · Petrini

sedente per giudicare nella causa ordinaria appellabile OA.94.166 della Pretura di Mendrisio-Sud, promossa con petizione

21 novembre 1994 da

__________ rappr. dall'avv. __________ contro

__________ rappr. dall'avv. __________

con cui l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 37’780.-- oltre accessori a titolo di risarcimento del danno contrattuale;

Domanda avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione e che il Pretore con sentenza 24 luglio 1997 ha accolto per fr. 12’000.-- oltre interessi;

Appellante la convenuta, che con atto di appello del 19 settembre 1997 postula la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione;

Mentre l’attore con osservazioni e appello adesivo del 5 novembre 1997 chiede la reiezione del gravame principale con protesta di spese e ripetibili e l’accoglimento della propria impugnazione, con cui postula la riforma del giudizio pretorile nel senso di ammettere la petizione per fr. 25’000.-- oltre interessi.

Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i seguenti punti di questione

1. - se deve essere accolto l’appello

2. - se deve essere accolto l’appello adesivo

3. - tassa di giustizia e ripetibili

Ritenuto

in fatto:

A. L’attore il 21 giugno 1994 ha incaricato la ditta convenuta di installare nel suo computer portatile di marca __________ l’ultima versione del programma __________ in sostituzione di quella in dotazione.

Dopo l’esecuzione dell’operazione l’attore ha ritenuto che il computer fosse divenuto più lento, e ha perciò chiesto il ripristino della situazione precedente.

B. Con la petizione l’attore sostiene che la convenuta nell’effettuare il ripristino della situazione originaria avrebbe cancellato tutti i files presenti nella memoria dell’apparecchio, circa 40, il che, computando il tempo che era stato necessario per immettere i dati, comporterebbe un danno di fr. 37’780.-- oltre interessi, che la convenuta dovrebbe risarcire in conseguenza della sua inadempienza.

C. La convenuta si è opposta alla petizione contestando la propria inadempienza, nel senso che le operazioni da lei eseguite non potrebbero avere determinato la cancellazione di alcun file di dati.

In ogni caso la responsabilità del danno sarebbe ascrivibile all’attore medesimo, che avrebbe omesso l’elementare e doverosa misura precauzionale consistente nella creazione di una copia di sicurezza dei dati e dei programmi del suo computer.

L’asserito danno sarebbe inoltre del tutto esorbitante, e pertanto integralmente contestato.

D. Nel giudizio qui impugnato il Pretore, posta l’esistenza tra le parti di un contratto a cui applicare le norme sull’appalto, ha ritenuto che la convenuta nella procedura di ripristino dei programmi precedenti avrebbe dovuto dare prova di un’attenzione particolare per evitare la perdita di dati verificatasi e avrebbe dovuto inoltre sincerarsi presso il cliente dell’esistenza di eventuali copie di sicurezza.

Quo all’ammontare del danno, il Pretore ne ha riconosciuto la difficile quantificazione, e in applicazione dell’art. 42 cpv. 2 CO ha riconosciuto all’attore fr. 12’000.-- oltre interessi.

E. Con l’appello la convenuta chiede la riforma della sentenza pretorile nel senso di respingere la petizione.

L’attore non avrebbe in primo luogo provato l’esistenza e l’entità dei files cancellati. Il Pretore avrebbe inoltre applicato a torto in suo favore l’art. 42 cpv. 2 CO, trattandosi di danno che poteva essere quantificato ma sul cui ammontare l’attore avrebbe fallito l’onere della prova a suo carico, non comprovando l’onere lavorativo impiegato, oppure il valore e l’utilità dei dati. Sarebbero poi state disattese le gravi responsabilità dell’attore medesimo, che avrebbe memorizzato i files in una zona impropria del disco fisso e che avrebbe omesso di effettuare una copia di sicurezza dei files perduti.

F. Nelle osservazioni del 5 novembre 1997 l’attore ha postulato la reiezione del gravame, e nel medesimo allegato si è aggravato in via adesiva contro il giudizio pretorile, chiedendone la riforma nel senso di ammettere la petizione per fr. 25’000.-- oltre interessi.

Accordando solo fr. 12’000.-- il pretore avrebbe abusato del proprio potere di apprezzamento nell’ambito dell’applicazione dell’art. 42 cpv. 2 CO, imputando inoltre a torto all’attore la mancata effettuazione di una copia di sicurezza dei files persi.

Considerato

in diritto:

1. L’appello adesivo è stato ricevuto dalla convenuta il 28 novembre 1997.

Il termine per la presentazione delle osservazioni ha perciò iniziato a decorrere il 29 novembre è si è interrotto il 19 dicembre, dopo 19 giorni, per le ferie giudiziarie di Natale. Il termine ha ripreso a decorrere il 2 gennaio 1998, giorno in cui è scaduto inutilizzato.

Se anche si volesse ammettere che la convenuta ha ricevuto l’appello adesivo solo lunedì 30 novembre 1997, il termine per la presentazione delle osservazioni sarebbe venuto a scadere lunedì 5 gennaio 1998, di modo che le osservazioni datate 8 gennaio 1998 sono in ogni caso tardive, e non vanno quindi ritenute ai fini del giudizio.

2. La qualifica del contratto venuto in essere tra le parti non è più litigiosa a questo stadio della causa, dopo che il Pretore ha deciso l’applicabilità delle norme sull’appalto.

La questione è comunque priva di particolari conseguenze pratiche, essendo incontestata l’applicazione dei medesimi principi per la commisurazione della responsabilità della ditta incaricata e in ordine alla questione del risarcimento dell’eventuale danno.

3. Secondo l’art. 42 cpv. 1 CO -applicabile sia in materia di risarcimento del danno derivante da atto illecito che, in virtù del rinvio di cui all’art. 99 cpv. 3 CO, del danno contrattualechi pretende il risarcimento del danno ne deve fornire la prova.

Per determinare il danno occorre analizzare quale sia stata l’effettiva diminuzione patrimoniale subita dal leso in conseguenza dell’agire del danneggiante, ritenuto che il danno consiste appunto nella differenza tra la situazione patrimoniale del leso in conseguenza del danneggiamento e quella che sarebbe intervenuta in assenza dell’evento che ha causato il danno (DTF 104 II 199; II CCA 15 aprile 1997 in re B./S.; Von Thur/Peter, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3. edizione, Zurigo, 1979, vol. 1, pag. 84; Guhl, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. edizione, Zurigo, 1991, pag. 62; Oftinger, Schweizerisches Haftpflichtrecht, vol. 1, 2. edizione, Zurigo, 1958, pag. 41 e 42).

Il cpv. 2 dell’art. 42 CO deroga a tale principio, statuendo che il danno di cui non può essere provato il preciso importo è stabilito dal prudente criterio del giudice, avuto riguardo all’ordinario andamento delle cose e alle misure prese dal danneggiato.

L’art.

42 cpv. 2 CO costituisce però una norma a carattere eccezionale, ed è applicabile unicamente quando il danno non possa essere dimostrato nel suo ammontare per mancanza di prove sull’entità esatta del pregiudizio o per l’impossibilità di esigere ragionevolmente l’assunzione delle prove necessarie perché ciò comporterebbe oneri e difficoltà sproporzionati (DTF 105 II 89; Rep. 1988, pag. 287; Brehm, Berner Kommentar, n. 47 ad art.

42 CO).

3. Nel caso di specie, contrariamente a quanto ritenuto dal Pretore, non risulta esserci ai sensi dell’art. 42 CO alcun danno risarcibile alla luce delle affermazioni fatte dall’attore e delle risultanze istruttorie ad esse relative.

3.1 Con la petizione (pag. 8) l’attore ha in primo luogo vantato un danno di fr. 11’400.-- relativo al periodo compreso tra il mese di aprile e la fine del 1993, sostenendo che egli, all’epoca studente universitario, avrebbe registrato importanti appunti tratti da incontri con i docenti universitari, e questo per una media di 3-5 ore al giorno, impegno che vorrebbe vedere retribuito in ragione di fr. 20.-- all’ora.

La pretesa è del tutto infondata.

Da un lato è pacifico che l’importo in questione non costituisce un esborso che l’attore ha realmente effettuato, ma unicamente un calcolo teorico in base al tempo impiegato ad immettere i dati.

L’attore non si avvede però che, in assenza di un effettivo esborso in denaro, la pretesa di risarcimento del danno non può vertere sul rimborso di costi virtuali che egli sostiene di avere avuto per immettere i dati nel computer (in concreto, sembrerebbe, gli appunti dei corsi universitari da lui frequentati), ma deve semmai concernere i costi effettivi che egli dovrebbe affrontare per ripristinare la situazione precedente, e sui quali nulla è dato di sapere.

L’attore non si esprime infatti né sulla possibilità di riprodurre quei dati, né sull’onere necessario in caso affermativo, onere che non può evidentemente corrispondere a quello necessario per la prima immissione, né ancora sulle eventuali conseguenze economiche del mancato ripristino, essendosi egli limitato ad asserire che quegli appunti “servono anche per l’attività lavorativa”.

In simili circostanze è pacifico che non vi è alcun ragionevole elemento di giudizio che consenta, anche nell’ottica dell’art. 42 cpv. 2 CO, di accordare un risarcimento senza incorre in arbitrio, così che per questo titolo nulla può essere attribuito al procedente.

3.2 La seconda posizione di danno di cui l’attore reclama il risarcimento riguarda il periodo compreso tra il 1° gennaio e il 21 giugno 1994, data in cui egli ha affidato il proprio computer alla convenuta.

Secondo le sue affermazioni (petizione, pag. 8 e 9), in questo periodo egli avrebbe percepito un salario di base di fr. 5’000.-- mensili e una quota di commissioni come bonus. In seguito alla perdita dei dati il suo ritmo lavorativo sarebbe notevolmente diminuito. Tenendo conto di 3 ore al giorno e di un salario orario di fr. 31.50 all’ora durante 121 giorni, ne risulterebbe un ulteriore danno di fr. 11’340.--.

Anche questa pretesa è tuttavia manifestamente infondata.

L’attore effettua infatti anche in questo caso un erroneo conteggio del tempo impiegato per immettere i dati nel computer, tempo che per sua stessa ammissione gli è stato regolarmente retribuito dalla datrice di lavoro, così che in pratica egli viene a postulare che il salario per quel periodo gli venga pagato una seconda volta, il che non è però ammissibile.

Se ne deve concludere, in base a queste affermazioni, che nemmeno per questo periodo temporale può essere ritenuta l’esistenza di un danno risarcibile.

3.3 La terza posizione del supposto danno riguarda il periodo successivo al 27 giugno 1994 (petizione, pag. 9).

Per tale periodo l’attore ha lamentato giorni di inattività lavorativa dovuti al fatto di dovere attendere la restituzione del computer e una notevole perdita di opportunità di lavoro per la mancanza dei dati e per avere dovuto “ripristinare la situazione iniziale personalmente con notevole dispendio orario”, dal che una pretesa globale di fr. 15’000.--.

Quo alla pretesa inattività o alla riduzione del ritmo di lavoro, l’attore non ha affermato che per questo motivo la datrice di lavoro gli avrebbe soppresso o ridotto il diritto allo stipendio, né egli ha affermato o dimostrato -come sarebbe senz’altro stato se del caso possibileche la perdita di “opportunità” avrebbe comportato anche una perdita di provvigioni, e perciò un reale danno economico.

Nemmeno per il “notevole dispendio orario” legato alla nuova immissione dei dati l’attore afferma l’esistenza di un danno effettivo, potendosi evincere dalle sue dichiarazioni che anche in questo caso l’operazione avverrà senza esborsi a terze persone, nell’ambito nel tempo retribuitogli dalla datrice di lavoro, e comunque senza che si verifichi in conseguenza del tempo così impiegato una situazione di concreta perdita di guadagno.

Nulla può pertanto essere attribuito all’attore per quest’ultimo titolo.

4. L’attore ha in definitiva impostato la propria causa su questioni non propriamente rilevanti o comunque non prioritarie, quali il contenuto dei files perduti o l’onere teorico per la loro creazione, perdendo invece di vista il fatto che oggetto del risarcimento era semmai la spesa che egli avrebbe dovuto affrontare per rimediare alla situazione oppure il guadagno che non avrebbe conseguito in conseguenza della mancanza dei dati in questione.

Su questi decisivi argomenti l’attore ha violato sia l’obbligo di adduzione dei

fatti, a prescindere da generiche affermazioni sulle difficoltà incontrate e la diminuzione del ritmo di lavoro, che -in ogni casol’onere probatorio al riguardo di detti fatti, così che non vi era più spazio per una ragionevole applicazione in suo favore dell’art. 42 cpv. 2 CO, norma che pertanto è stata disattesa dal Pretore con l’attribuzione di un risarcimento forfetario di fr. 12’000.--.

Ne derivano, ai sensi dei considerandi, l’accoglimento del gravame principale e, di conseguenza, la reiezione di quello adesivo.

Tassa di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC), ritenuto però che in conseguenza della tardività delle osservazioni al convenuto non si assegnano ripetibili per la procedura di appello adesivo.

Per i quali motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG dichiara e pronuncia

I. L’appello

19 settembre 1997 di __________ è accolto.

Di conseguenza la sentenza 24 luglio 1997 della Pretura di Mendrisio Sud è riformata nel modo seguente:

*1. La petizione 21 novembre 1994 di __________ è respinta.*

*2. La tassa di giustizia di fr. 1’800.-- e le spese sono a carico dell’attore, che rifonderà alla convenuta fr. 4’200.-- per ripetibili.*

II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 780.--

b) spese fr. 20.--

T o t a l e fr. 800.--

già anticipati dall’appellante, sono a carico dell’attore, che rifonderà alla convenuta fr. 800.-- per ripetibili di appello.

III. L’appello adesivo 5 novembre 1997 di __________ è respinto.

IV. Le spese della procedura d’appello adesivo consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 480.--

b) spese fr. 20.--

T o t a l e fr. 500.--

già anticipati dall’appellante adesivamente, restano a suo carico.

V. Intimazione: - ____________________

Comunicazione alla Pretura di Mendrisio-Sud.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario