Appeal Regarding Void Precautionary Measure Modifying Prior Decree Without Due Process

Incarto n. 12.97.00205 · Lugano 5 gennaio 1998/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cocchi, presidente Chiesa e Zali

segretario: · Petrini

sedente

per statuire nella causa - inc. no. DI.96.01237 (già 133/G/1996) della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1 -

promossa con istanza 29 novembre 1996 da

contro

__________ rappr. dallo studio legale __________ con cui l’istante ha chiesto in via cautelare la sospensione con effetto immediato dalle loro funzioni dei membri del Consiglio di Amministrazione della convenuta __________, __________ e __________ con la conseguente designazione in loro vece di un curatore, nonché che agli attuali amministratori fosse fatto ordine di rimettere a quest’ultimo tutti gli atti e la documentazione, in particolare contabile, relativa alla convenuta, comprensiva segnatamente del bilancio e del conto perdite e profitti intermedio;

domande cui la convenuta si è opposta e sulle quali il Pretore con decisione 20 agosto 1997 si è così pronunciato:

1. Le prove non sono ammesse.

2. L’istanza è parzialmente accolta nei sensi dei considerandi.

Il __________ o persona da esso designata è autorizzato a rappresentare le azioni della ____________________ad un’assemblea degli azionisti la cui trattanda sarà la nomina di un nuovo Consiglio d’Amministrazione.

§ Entro tali limiti il blocco delle azioni della ____________________ di cui al decreto 28.10.1996 è revocato.

3. La tassa di giustizia in fr. 750.- e le spese in fr. 75.- sono a carico delle parti in ragione di metà ciascuno, compensate le ripetibili.

4. Intimazione alle parti o ai loro rappresentanti, nonché all’avvocato __________

Appellante la parte convenuta con atto di appello 27 agosto 1997, cui è stato concesso l’effetto sospensivo, con il quale chiede che in modifica del dispositivo n. 1 sia ammesso il richiamo della procedura inc. DI.96.01096 e che, annullati i dispositivi n. 2 e 3, l’istanza cautelare sia respinta; il tutto, protestando spese e ripetibili di primo e secondo grado;

mentre l’istante con osservazioni 15 settembre 1997 ha postulato la reiezione del gravame sia in ordine che nel merito con protesta di spese e ripetibili;

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

ritenuto

in fatto

A. Con l’istanza cautelare 29 novembre 1996 che qui ci occupa __________ ha convenuto in lite la società __________ chiedendo la sospensione con effetto immediato dei membri del Consiglio di Amministrazione di quest’ultima __________, __________ e __________ con la conseguente designazione in loro vece di un curatore, nonché che agli attuali amministratori fosse fatto ordine di rimettere al curatore tutti gli atti e la documentazione, in particolare contabile, relativa alla convenuta, comprensiva segnatamente del bilancio e del conto perdite e profitti intermedio.

L’istante, dando per scontato di essere proprietaria del pacchetto azionario della convenuta per averlo validamente acquistato il 23 marzo 1994 dalla __________ (in seguito __________), auspica in sostanza l’immediato allontanamento degli amministratori della convenuta, i quali in precedenza -in altra funzioneed in particolare __________ e __________ si sarebbero resi responsabili di operazioni al limite dell’illecito e perciò non godevano più in alcun modo della sua fiducia.

B. La convenuta resiste in causa contestando innanzitutto che l’istante sia proprietaria del pacchetto azionario e asserendo che lo stesso in realtà apparteneva a __________: a suo dire, il contratto concluso tra l’istante e la __________ sarebbe nullo, di modo che proprietaria sarebbe ancora quest’ultima, la quale avrebbe tuttavia disposto del pacchetto azionario cedendolo a __________ sulla base di un diritto di opzione concesso il medesimo 23 marzo 1994; se anche il contratto non fosse nullo, __________ sarebbe nondimeno divenuto proprietario delle azioni per aver esercitato un analogo diritto di opzione concesso il 29 marzo 1994 dall’istante. La convenuta ritiene inoltre che nella fattispecie non ricorrano assolutamente i presupposti di legge per ottenere una misura cautelare, tanto meno nella forma postulata da controparte.

C. Va evidenziato -la circostanza risulta determinante per l’esito del gravameche il dissidio in merito alla proprietà del pacchetto azionario della società convenuta, conteso tra l’istante e __________ era già stato oggetto di un giudizio da parte del Pretore (inc. DI.96.01096) prima dell’inoltro della causa qui in esame: con pronunciato

28 ottobre 1996 il giudice, su istanza di __________, aveva a quel momento vietato in via supercautelare al depositario delle azioni __________, avv. __________, di consegnarle alla qui istante o a un suo rappresentante. Questo giudizio è stato poi confermato in via cautelare il 20 agosto 1997.

D. Con decisione pure datata 20 agosto 1997 il Pretore ha statuito anche nel caso che qui ci interessa: dopo aver respinto le prove offerte dalle parti, il giudice di prime cure ha parzialmente accolto l’istanza cautelare autorizzando l’istante o una persona da essa designata a rappresentare le azioni della convenuta ad un’assemblea degli azionisti la cui trattanda sarebbe stata la nomina di un nuovo consiglio di amministrazione, precisando nel contempo che entro tali limiti il blocco delle azioni della __________ di cui al decreto 28 ottobre 1996 era revocato.

E. Con appello 27 agosto 1997, cui è stato concesso l’effetto sospensivo, la convenuta chiede la riforma del querelato giudizio nel senso che sia ammesso il richiamo della procedura inc. DI.96.01096 e che, previo l’annullamento del decreto impugnato, l’istanza cautelare sia respinta; il tutto, protestando spese e ripetibili di primo e secondo grado.

L’appellante ritiene in sostanza che il primo giudice abbia ampiamente statuito ultra petita e che le richieste fatte valere da controparte avrebbero dovuto essere respinte, sia in quanto improponibili secondo il diritto materiale, sia poiché non erano dati i presupposti per un provvedimento cautelare; tanto più che non sarebbe nemmeno possibile emanare un giudizio cautelare a sé stante, senza cioè che alla parte istante fosse in seguito assegnato un termine per introdurre la causa di merito.

F. Con osservazioni 15 settembre 1997 l’istante ha postulato la reiezione del gravame sia in ordine che nel merito con protesta di spese e ripetibili, con argomentazioni che, in quanto rilevanti, verranno riprese nei successivi considerandi.

considerando

in diritto

1. L’appellata contesta innanzitutto l’ammissibilità in ordine del gravame, osservando come a seguito del decreto pretorile -e prima che allo stesso fosse conferito l’effetto sospensivo dal presidente di questa Cameraessa avrebbe già provveduto ad indire l’assemblea generale della convenuta e avrebbe con ciò sostituito gli amministratori; il patrocinatore di controparte avrebbe perciò ricevuto l’incarico di allestire l’appello da persone che non erano più abilitate a rappresentare la convenuta, da cui l’irricevibilità del gravame.

La censura è infondata.

La revoca di un amministratore di una società anonima ha di regola effetto immediato: ciò significa che l’amministratore revocato non è più autorizzato a vincolare la società stessa (Bürgi, Commentario zurighese, N. 10 ad art.

705 CO). Gli atti che egli dovesse nondimeno eseguire in nome della società prima della pubblicazione sul Foglio ufficiale svizzero di commercio (FUSC) della sua revoca sono tuttavia validi nei confronti dei terzi in buona fede (Plüss, Die Rechtsstellung des Verwaltungsratsmitgliedes, Zurigo 1990, p. 104, e in particolare n. 535; ZR 1973 N. 61 p. 157) e ciò in quanto le iscrizioni nel registro di commercio diventano efficaci nei confronti di questi ultimi solo il giorno feriale successivo a quello della data di pubblicazione stampata sul FUSC nel quale esse sono apparse (art. 932 cpv. 2 CO).

Nel caso di specie è pacifico che gli amministratori della convenuta sono stati formalmente revocati il 22 agosto 1997 -l’iscrizione a giornale è del medesimo giornoe che la pubblicazione sul FUSC è avvenuta il 4 settembre 1997. L’appellata non avendo asserito -né tanto meno dimostratoche la revoca degli amministratori sia stata resa nota al patrocinatore della convenuta (rispettivamente che quest’ultimo ne abbia comunque preso conoscenza) prima del

27 agosto 1997, data dell’inoltro dell’appello, è chiaro che egli poteva senz’altro validamente allestire a nome della società convenuta l’atto di appello qui in esame, tanto più che giusta l’art. 3 CC la sua buona fede era presunta.

2. È principio unanimemente riconosciuto che l’autorità di appello può accertare la nullità assoluta di una sentenza (possibilità che in casi eccezionali le è data anche al di fuori di una valida procedura di ricorso, cfr. ICCTF 4 gennaio 1996 in re T. SA /C. AG; Anastasi, Il sistema dei mezzi d’impugnazione del codice di procedura civile ticinese, Zurigo 1981, p. 149 e

153 e segg.; Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. ed., Zurigo 1979, p. 279; Habscheid, Schweizerisches Zivilprozessund Gerichtsorganisationsrecht,

2. ed., Basilea 1990, p. 258). Ciò sarà in particolare il caso, quando l’autorità superiore ravvisa nell’agire del Pretore una violazione del diritto di essere sentito (art. 4 Cost.) e se a questa violazione non può essere posto rimedio in sede di appello (IICCA 19 gennaio 1993 in re A./M. con rif.).

Nel caso di specie è evidente che il Pretore ha inteso modificare il decreto supercautelare

28 ottobre 1996 -e ne da atto lo stesso giudice a p. 5 della sua decisione, ove dice che “stante la situazione, la presente azione è piuttosto da considerare siccome modifica del provvedimento di blocco 28.10.1996”-, ciò che egli ha effettivamente fatto con il dispositivo n. 2 §. Sennonché il primo giudice non si è accorto che quel provvedimento era stato preso in una vertenza che opponeva parti diverse (e meglio tra la qui istante e __________) da quelle che qui si confrontavano.

Ora, se il giudice di prime cure era intenzionato -come lo è statoa modificare quel provvedimento supercautelare, egli avrebbe preventivamente dovuto dare la possibilità a __________ di prendere posizione in merito e ciò in quanto la questione concerneva direttamente anche quest’ultimo: la violazione del suo

diritto di essere sentito, che ne è conseguita, deve così essere sanzionata con la nullità della decisione medesima (art. 4 Cost. e art. 142 lit. b CPC; IICCA

20 febbraio 1997 in re D./F.; 12 marzo 1997 in re R.M. SA/ C. SA e llcc.; Cocchi/Trezzini, CPC, ad art. 351, n. 4): non è infatti possibile sanare tale violazione in sede di appello, e ciò in quanto -stante il divieto per le parti di allegare nuovi

fatti, prove ed eccezioni in seconda sede (art. 321 cpv. 2 lett. b CPC)- ____________________ non potrebbe validamente esporre i suoi argomenti contro l’eventuale modifica del blocco delle azioni.

Altrettanto grave, ciò che va analogamente sanzionato, è il fatto che a __________ la decisione qui impugnata non sia stata nemmeno intimata, così da impedirgli qualsivoglia azione a salvaguardia dei suoi diritti (IICCA 12 marzo 1997 in re R.M. SA/ C. SA e llcc.).

3. L’annullamento del dispositivo n. 2 §, così accertato, comporta evidentemente anche l’annullamento dell’intero dispositivo n. 2, non essendo oggettivamente possibile all’istante, la quale non disponeva delle relative azioni che rimanevano bloccate presso il depositario, dar vita ad un’assemblea generale della convenuta con le finalità indicate dal Pretore. Analoga sorte avrà il dispositivo n. 3 relativo alle spese ed alle ripetibili di prima istanza.

Non torna invece conto annullare o modificare il dispositivo n. 1, che in quanto riferito alle prove altro non è che un’ordinanza; ciò non toglie che il primo giudice è in ogni caso libero di rivedere, se lo riterrà opportuno, tale decisione.

4. L’appello è pertanto evaso ai sensi dei considerandi, senza che sia necessario esaminare le altre censure sollevate con il gravame.

Alla parte appellata, che a torto ha resistito al gravame e che risulta perciò soccombente, vanno caricate la tassa di giustizia, le spese e le ripetibili di questa sede (art.

148 CPC).

Per i quali motivi,

richiamati l’art. 148 CPC e la TG

dichiara e pronuncia

I. L’appello 27 agosto 1997 __________ è evaso ai sensi dei considerandi.

§ Di conseguenza il decreto 20 agosto 1997 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1, è dichiarato nullo.

II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 1’450.-

b) spese fr. 50.-

Totale fr. 1’500.-

da anticiparsi dall’appellante, sono poste a carico dell’appellata, che rifonderà alla controparte fr. 2’000.- per ripetibili di appello.

III. Intimazione a: - __________

Comunicazione alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario