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Incarto n. 12.97.00200 · Lugano 6 agosto 1997/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cocchi, presidente Chiesa e Zali

segretario: · Petrini

sedente per statuire nella procedura accelerata di contestazione della graduatoria -inc. no. OA.95.00072 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio sudpromossa con petizione 22 giugno 1995 da

__________ rappr. dall’avv. __________ contro

Massa fallimentare __________ rappr. dal__________ __________ con cui l’attore ha chiesto che il credito di fr. 34’052.40 da lui insinuato nel fallimento della convenuta ed iscritto dall’amministrazione del fallimento in V classe fosse collocato in III classe;

domanda avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con sentenza 10 settembre 1996 ha integralmente respinto;

appellante la parte attrice con atto di appello 7 ottobre 1996, corredato da una domanda di assistenza giudiziaria, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi;

mentre la convenuta con osservazioni 15 ottobre 1996 ha postulato la reiezione del gravame, protestando spese e ripetibili;

atteso che con decreto 25 luglio 1997 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, inizialmente investita del gravame, ha provveduto a trasmetterlo a questa Camera per competenza;

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

ritenuto

in fatto

A. Con decreto 19 maggio 1993 la __________ (in seguito detta: __________) è stata posta in moratoria concordataria ed alla stessa è stato nominato un commissario nella persona del signor __________ Il

24 giugno 1993 il commissario del concordato, nell’intento di far proseguire l’attività della società, ha concluso con __________, in precedenza già analogamente impiegato presso la ditta, un contratto di collaborazione a tempo determinato, dal 1° giugno al 30 settembre 1993, in qualità di venditore (doc. C).

B. Nell’ambito della procedura fallimentare aperta il 17 dicembre dello stesso anno a carico della __________, __________, a dipendenza dell’attività da lui svolta tra giugno e settembre in forza del contratto di collaborazione, ha insinuato un credito di complessivi DM 39’827.40 (doc. D), corrispondenti a fr. 34’052.40, postulando la sua iscrizione in I classe (doc. 1).

Con decisione 8 giugno 1995 (doc. A) l’amministrazione del fallimento, osservando che il creditore era membro del consiglio d’amministrazione e che di conseguenza non era possibile riconoscergli alcun privilegio, ha per contro collocato il suo credito, incontestato nel suo ammontare, nella V classe della graduatoria.

C. Con petizione 22 giugno 1995 __________ ha chiesto che il credito da lui insinuato fosse collocato in III classe: la sua pretesa si lasciava in effetti ricondurre ad un contratto d’agenzia, mentre la sua appartenenza al consiglio d’amministrazione, per altro decaduto per legge, non toglieva che egli avesse agito in un rapporto di subordinazione.

La convenuta, da parte sua, si è opposta alla petizione, ribadendo il ben fondato della propria decisione.

D. Con sentenza 10 settembre 1996 il Pretore ha integralmente respinto la petizione.

Egli ha osservato, sulla base della giurisprudenza del Tribunale federale (DTF 118 III 46), che ad un lavoratore che nel contempo risultava essere membro del consiglio d’amministrazione della fallita non poteva essere riconosciuto il beneficio della I classe; analoga soluzione, per motivi di equità, si imponeva nel caso -qui in esamein cui l’attore, membro del consiglio d’amministrazione della convenuta, aveva collaborato con lei in forza di un contratto d’agenzia: ciò comportava la reiezione della richiesta di iscrizione in III classe.

E. Con appello 7 ottobre 1996, corredato da una domanda di assistenza giudiziaria, l’attore chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi.

Egli contesta in sostanza il fatto che il primo giudice, procedendo per analogia, ma senza alcun riscontro giurisprudenziale o dottrinale, abbia applicato al contratto d’agenzia la restrittiva giurisprudenza che non concede ai lavoratori con funzioni dirigenziali alcun privilegio: tale giurisprudenza, che trova il suo fondamento nella mancata subordinazione di quei dipendenti, non avrebbe in effetti motivo di essere nel caso di un agente, il quale, per definizione, già gode -diversamente da un normale lavoratoredi una certa indipendenza; non va d’altro canto dimenticato che a riconoscere all’agente e ad altri indipendenti tale beneficio è stato proprio il legislatore.

F. Delle osservazioni 15 ottobre 1996 con cui la convenuta ha postulato la reiezione del gravame protestando spese e ripetibili si dirà, se necessario, nei successivi considerandi.

Considerando

in diritto

1. La contestazione della graduatoria è possibile in via di reclamo fondato sull’art.

17 LEF per violazione di prescrizioni procedurali, o con un’azione basata sull’art.

250 LEF quando ne sia contestato il contenuto di diritto materiale.

Scopo di quest’ultima azione può essere quello di accertare se un credito debba o meno essere considerato nella liquidazione del fallito, se sia corretto l’importo insinuato o -come nel caso di specieil rango attribuito alla pretesa, oppure ancora se il credito sia o meno garantito da un diritto di pegno (DTF 114 III 110 e segg.; IICCA 6 maggio 1993 in re B. e llcc./U.,

22 ottobre 1996 in re C./M. B.; CEF 19 ottobre 1987 in re U./UEF di Biasca; Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, 5. edizione, 1993, p. 369 e 370; Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat,

3. ed., 1993, p. 338 e segg.).

2. Giusta l’art. 219 cpv. 4 vLEF -nella formulazione in vigore prima del 1° gennaio 1997, qui applicabile-, sono tra l’altro collocati nella terza classe della graduatoria del fallimento i crediti dell’agente risultanti dal contratto d’agenzia, durante i 12 mesi che precedono la dichiarazione di fallimento (III classe lett. c).

Nella fattispecie è del tutto pacifico che le pretese insinuate dall’attore si lascino ricondurre ad un contratto d’agenzia.

3. È effettivamente vero -come accertato dal giudice di prime cureche il Tribunale federale, statuendo in merito al privilegio di I classe a favore delle pretese dei lavoratori dipendenti, ha deciso che se il lavoratore impiegato è nel contempo membro del consiglio d’amministrazione della fallita, il suo credito non potrà essere collocato in I, bensì in V classe: la sua qualità di organo esclude infatti l’esistenza di un rapporto di subordinazione, che come tale giustificherebbe la concessione del beneficio (DTF 118 III 52; IICCA

28 marzo 1997 in re v.B/M. A SA).

4. La questione a sapere se tale giurisprudenza possa essere applicata per analogia anche nel caso dell’agente contemporaneamente membro del consiglio d’amministrazione, non è stata sinora risolta dalla dottrina e dalla giurisprudenza: di principio, tale applicazione analogica dovrebbe essere possibile, se non altro per il fatto che l’agente, pur agendo giuridicamente quale indipendente, di fatto però, da un punto di vista economico, dipende -alla stregua di un semplice lavoratoredal proprio datore di lavoro (cfr. Messaggio 27 novembre 1947 del Consiglio Federale, p. 26 e 27; Meister, Bundesgesetz über den Agenturvertrag, Zurigo 1949, p. 69); a sfavore di tale soluzione vi è invece la circostanza che, per legge, il privilegio di III classe viene concesso, oltre ai crediti dell’agente, anche a quelli dei medici riconosciuti dallo Stato, dei farmacisti e delle levatrici (III classe lett. a), i quali svolgono un’attività del tutto indipendente: ciò potrebbe in effetti significare che il beneficio di III classe -diversamente da quello di I classefa astrazione dalla dipendenza o dalla subordinazione nei confronti del datore di lavoro.

Nel caso concreto la questione, alla luce delle considerazioni che seguono, può tuttavia rimanere irrisolta.

5. Nel caso di specie assume un’importanza determinante il fatto che il contratto di agenzia (doc. C), che rispecchiava quello vigente -e disdettoin precedenza, sia stato formalizzato durante la moratoria concordataria: lo stesso risulta infatti sottoscritto dall’attore da una parte e dal commissario del concordato, a nome della società, dall’altra.

Ora, è chiaro che l’esistenza di una moratoria concordataria e la conseguente nomina di un commissario del concordato limiti in maniera sostanziale la capacità di disposizione del debitore, al quale in effetti non è possibile compiere alcuni atti di disposizione (cfr. art. 298 vLEF), mentre l’effettuazione di altri sottostà alla sorveglianza del commissario (art. 295 cpv. 2 vLEF; Amonn, op. cit., § 54 N. 28 e segg.).

Ciò premesso, il fatto che a quel momento l’attore facesse ancora parte del consiglio d’amministrazione -senza per altro che con la nomina del commissario il giudice avesse nel contempo formalmente privato il consiglio d’amministrazione del suo potere di disposizione o avesse altrimenti deciso la sua completa subordinazione al commissario (art. 725a cpv. 2 CO)- non può evidentemente comportare il mancato riconoscimento del beneficio di III classe per i crediti da lui insinuati e derivanti dal contratto d‘agenzia: la capacità decisionale e dirigenziale del consiglio d’amministrazione era in effetti estremamente limitata per legge e ogni sua decisione sottostava alla sorveglianza del commissario, il quale assumeva pertanto -se non giuridicamente, ma almeno di fattouna funzione assolutamente predominante.

La limitata capacità decisionale, a quel momento, del consiglio d’amministrazione porta questa Camera a ritenere che l’appartenenza dell’attore allo stesso non può concretamente essere di impedimento alla concessione a suo favore del beneficio di cui all’art. 219 cpv. 4 III classe lett. c vLEF.

6. Il commissario, sentito in sede testimoniale, ha d’altro canto confermato che durante la moratoria l’attore si è in pratica limitato a svolgere l’attività di agente senza occuparsi delle questioni dirigenziali, tanto è vero che non ha esitato a concludere che a quel momento sia l’attore sia l’altro agente, signor __________ -al quale per inciso è stato per contro riconosciuto il beneficio della III classe (cfr. graduatoria, doc. 3)- si trovavano più o meno nella medesima posizione (teste __________, verbale p. 2): anche per questo motivo, ben si giustifica la concessione del privilegio di III classe.

7. Ne discende l’accoglimento dell’appello, nonché -atteso che l’appellante ha debitamente documentato la sua situazione d’indigenzadella sua domanda volta all’ottenimento dell’assistenza giudiziaria in secondo grado.

La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili di entrambe le sedi seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

Per i quali motivi,

richiamati l’art. 148 CPC e la TG

dichiara e pronuncia

I. L’appello 7 ottobre 1996 di __________ è accolto.

Di conseguenza la sentenza

10 settembre 1996 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud è così riformata:

1. La petizione 22 giugno 1995 __________, è accolta.*

§ Di conseguenza la decisione 8 giugno 1995 dell’Amministrazione del fallimento __________ è modificata nel senso che il credito di fr. 34’052.40 insinuato nel fallimento dal signor __________ è posto in III classe.*

2. La tassa di giustizia, fissata in fr. 1’300.-, nonché le spese, da anticipare come di rito, sono poste a carico della Massa fallimentare della __________, la quale rifonderà a __________ o, fr. 700.- a titolo di ripetibili.*

II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 550.-

b) spese fr. 50.-

Totale fr. 600.-

da anticiparsi dall’appellante, sono poste a carico dell’appellata, che rifonderà alla controparte fr. 600.- per ripetibili di appello.

III. L’istanza di ammissione al beneficio dell’assistenza giudiziaria per la procedura di appello presentata da __________ è accolta, con il gratuito patrocinio dell’avv. __________.

IV. Intimazione a: - __________

Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario