Technical Assessment Versus Binding Arbitration in Construction Dispute

Incarto n. 12.96.00094 · Lugano 21 agosto 1996 · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cocchi, presidente, Chiesa, Zali

segretario: · Petrini

sedente per giudicare sul ricorso per nullità con richiesta di effetto sospensivo proposto il 6 maggio 1996 da

__________ (studio legale __________) contro

__________ __________ (studio legale __________) __________ __________ __________ __________ __________

Richiamato il decreto 7 maggio 1996 del Presidente della Camera che ha accordato al ricorso effetto sospensivo;

Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti, posti a giudizio i seguenti punti di questione:

1.- se deve essere accolto il ricorso per nullità

2.- tassa di giustizia e ripetibili

Ritenuto

in fatto

A. I signori __________ hanno deliberato alle altre parti della presente causa, in ragione delle rispettive competenze, l’edificazione di una casa unifamiliare sul fondo n. __________ di __________, la quale ha tosto manifestato dei difetti al pavimento.

B. Le parti nell’agosto del 1994 hanno sottoscritto un documento denominato “patto arbitrale” (doc. D) allo scopo di “allestire un arbitrato tecnico, non a termini di diritto, affidando l’incarico all’ing. __________ di __________ ” (doc. D, premessa i, pag. 2).

Più precisamente, l’arbitro è stato incaricato di allestire un lodo arbitrale “de bono et aequo”, accertando in particolare i difetti del pavimento e le loro cause, determinando le modalità di intervento e quantificando le relative spese nonché il danno, ivi compreso l’eventuale minor valore dell’opera (doc. D, punto 2 a-d).

C. L’arbitro in data 2 dicembre 1994 ha rassegnato il proprio referto (doc. E), nel quale, dopo aver precisato di procedere “ad un arbitrato tecnico e quindi non a termini di

diritto” (pag. 2), ha fornito risposta ai quesiti posti dal patto arbitrale.

D. Il 4 aprile 1995 l’arbitro ha emanato un primo complemento al succitato referto (doc. H), con il dichiarato intento di dare risposta alle osservazioni formulate da più parti nei confronti del referto del 2 dicembre 1994.

E. Il 10 aprile 1996, infine, l’arbitro ha notificato alle parti un ulteriore complemento (doc. N), denominato “rapporto finale del lodo de bono et aequo” nel quale ha aggiornato gli importi riguardanti l’entità del danno e ha proceduto al riparto in percentuale delle responsabilità tra l’arch. __________, la __________ e la __________ e __________, ai quali sarebbero ascrivibili i difetti constatati.

F. Delle censure contro quest’ultimo referto contenute nel ricorso per nullità 6 maggio 1996 __________, che invoca gli art. 26 lit. g, 33 cpv. 1 lit. g, 36 lit. b, c, d, h CIA e delle osservazioni 3 giugno 1996 dei signori __________ e 30 maggio 1996 della ditta __________, entrambe postulanti la reiezione del ricorso, si dirà, se necessario, nei successivi considerandi.

Considerato

in diritto

1. La proponibilità in ordine del ricorso presentato dipende dalla qualificazione giuridica del referto oggetto dell’impugnazione.

In sostanza si tratta di esaminare se il querelato giudizio possa essere considerato un lodo arbitrale, o se invece nello stesso non si debba ravvisare un semplice referto di arbitratore.

La differenziazione non è puramente dottrinale o didascalica, ma ha una specifica rilevanza pratica: infatti per costante dottrina e giurisprudenza il Concordato intercantonale sull’arbitrato (CIA) -e quindi anche l’art. 36 CIA relativo al ricorso per nullitàè applicabile solo ai lodi veri e propri (DTF 117 Ia 367 consid. 5 e riferimenti; II CCA 20 settembre 1994 in re B./arch. S.); i referti di arbitratore possono per contro essere invalidati solo in presenza di particolari condizioni e mediante una causa ordinaria (DTF 117 Ia 369 consid. 7).

2. Il Tribunale federale ha già avuto modo di occuparsi in maniera circostanziata della distinzione tra queste due categorie di valutazioni arbitrali.

In linea di principio, mentre l’arbitratore si limita ad accertare fatti giuridicamente rilevanti, l’arbitro è invece chiamato a risolvere una lite. Tuttavia anche l’arbitratore può essere tenuto a pronunciarsi su questioni giuridiche, decisivo è quindi il carattere intrinseco della decisione vincolante che viene emessa: il lodo implica infatti un verdetto giudiziale (“Richterspruch”, cfr. DTF 107 Ia

318 e segg.).

3. Questo in generale.

Nella pratica si è tuttavia osservato che una distinzione basata su questo unico principio può essere alquanto difficoltosa. La giurisprudenza ha perciò sviluppato tutta una serie di criteri distintivi che permettono di concludere per l’esistenza di un

referto di arbitratore o per l’istituzione di un vero tribunale arbitrale (cfr.DTF 117 Ia 367 e segg., consid. 5b e 6).

Così, mentre la denominazione usata non è determinante, di ben altra rilevanza è la volontà delle parti che traspare dal contratto ed il modo con cui il mandatario (arbitro o arbitratore) ha inteso ed eseguito il mandato affidatogli: se è prevista una semplice procedura informale, senza scambio di allegati e domanda di condanna di una parte, oppure ancora se l’arbitro non è stato incaricato di statuire sulle spese e sulle ripetibili, vi sarà una certa propensione per il semplice referto di arbitratore; se invece viene dichiarato applicabile il CIA o è previsto che la decisione contenga l’indicazione delle parti, i punti litigiosi ed il dispositivo, o ancora se la decisione risolve definitivamente la lite, allora ci si orienterà principalmente per l’esistenza di un tribunale arbitrale (così in: II CCA 25 gennaio 1994 in re D.T. e llcc./B., 26 novembre 1993 C./F.A. SA).

4. L’esame del caso di specie alla luce dei suddetti criteri permette di giungere alla conclusione che i referti dell’ing. __________ costituiscono perizia di arbitratore e non veri e propri lodi arbitrali.

4.1 In primo luogo occorre osservare che il “patto arbitrale” non contiene riferimento alcuno al CIA o al CPC o ad altra procedura.

E infatti, dopo la sua stipulazione non ha avuto luogo procedura alcuna, e questo benché almeno i committenti fossero all’epoca assistiti da un avvocato, che peraltro nella corrispondenza che ha preceduto la procedura si è più volte espresso nei termini di “arbitrato tecnico” (doc. A, B, C).

Il “patto arbitrale” inoltre nemmeno riporta o risponde a domande condannatorie delle parti, che infatti non sono state formulate, e non indica che il giudizio così allestito sarebbe stato definitivo o avrebbe risolto la lite.

4.2 Allo stesso modo, il primo referto allestito dall’ing. __________, che non adempie nemmeno lontanamente i requisiti formali di cui all’art. 33 CIA, consiste per la maggior parte in semplici accertamenti di fatto (difettosità dell’opera, preventivo per l’eventuale rifacimento di determinate opere, ecc.) ed è privo di un dispositivo condannatorio, o anche solo di una chiave di ripartizione delle spese in ragione delle reciproche soccombenze. Per definire il proprio lavoro, a prescindere dall’intestazione come “lodo de bono et aequo”, egli parla di “arbitrato tecnico e quindi non a termini di diritto”, ed infatti, non solo non vi è traccia dell’applicazione di norme di legge, che mai vengono menzionate, ma nemmeno si ravvisa una qualsivoglia decisione resa in termini di equità .

In altri termini, il sedicente “lodo de bono et aequo” altro non è se non una vera e propria perizia tecnica circa i difetti dell’opera in questione.

4.3 Questa impostazione è confermata appieno dal secondo “lodo”, denominato “complemento al lodo de bono et aequo” (doc. H), che a sua volta è un semplice complemento di perizia a seguito delle osservazioni delle parti sul primo referto, così come avviene usualmente per le perizie giudiziarie (art. 252 CPC).

5. Il terzo referto, qui impugnato, è stato reso il 10 aprile 1996, a circa un anno di distanza del secondo, con il manifesto intento di rispondere alla sollecitazione avuta in tal senso dal legale dei signori __________ il 1° marzo 1996.

Il perito ha perciò ricalcolato l’ammontare del danno complessivo, aggiungendovi i costi dell’arbitrato e ha suddiviso la responsabilità per detto danno tra gli artigiani e professionisti ritenuti inadempienti.

Nemmeno quest’ultimo responso costituisce tuttavia lodo arbitrale ai sensi del CIA.

In effetti, la ripartizione delle responsabilità ivi contenuta (peraltro non espressamente prevista dal patto di arbitrato, se non forse nella misura in cui veniva dato mandato di stabilire le cause dei difetti) viene esplicitamente definita “di ordine tecnico e non a termini di diritto” (pag. 3 in alto).

Si può senz’altro aggiungere che l’affermato tecnicismo ha escluso anche qualsivoglia considerazione di equità, posto che un giudizio reso ai suoi termini ben difficilmente avrebbe contenuto ripartizioni di responsabilità dell’ordine del 2% (pag. 4 in fondo).

Ad ogni buon conto, anche in questo caso è -a mente di questa Cameraassente l’indispensabile volontà di rendere un giudizio vincolante: non vi è giudizio condannatorio, ma il semplice “invito” al patrocinatore dei signori __________ a procedere al calcolo del danno totale e al riparto numerico tra i responsabili, operazione che l’arbitro -se si fosse ritenuto talepoteva eseguire direttamente, disponendo egli di tutti i necessari elementi.

6. Dovendosi ritenere il giudizio impugnato un semplice referto di arbitratore, e non una decisione di tribunale arbitrale suscettibile di esecutività, ne deve seguire l’irricevibilità del ricorso che lo ha impugnato.

Tassa di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza della ricorrente.

Per i quali motivi,

Richiamati l’art. 36 CIA e per le spese gli art. 147 e segg. CPC e la LTG

dichiara e pronuncia

I. Il ricorso per nullità 6 maggio 1996 di __________ è irricevibile.

II. Le spese e la tassa di giustizia, consistenti in:

a) la tassa di giustizia fr. 380.--

b) spese fr. 20.--

T o t a l e fr. 400.--

già anticipati dalla ricorrente, restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere a __________ e __________ complessivi fr. 500.-- a titolo di ripetibili, e alla ditta __________ fr. 150.-- a titolo di indennità.

III. Intimazione a:

- __________

Comunicazione all’arbitro __________

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario