Appeal Dismissed for Procedural Deficiency in Counterclaim Challenge

Incarto n. 12.96.00056 · Lugano 21 giugno 1996 · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cocchi, presidente, Chiesa, Zali

segretario: · Petrini

sedente per giudicare nella causa ordinaria appellabile inc. n. 12’624 della Pretura di Mendrisio-Nord, promossa con petizione 15 marzo 1995 da

__________ rappr. dall’avv. __________ contro

__________

con cui l’attore ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 48’588.90 oltre accessori a titolo di onorario del mandatario;

Domanda avversata dal convenuto che ha postulato la reiezione della petizione, e che in via riconvenzionale ha chiesto la condanna dell’attore al pagamento di fr. 60’000.-- oltre interessi quale risarcimento del danno contrattuale, domanda aumentata a fr. 134’000.-- oltre interessi con la replica riconvenzionale ;

E ora sull’eccezione dell’attore di improponibilità ex art. 172 CPC della domanda riconvenzionale, eccezione che il Pretore con decreto 9 febbraio 1996 ha accolto, respingendo in ordine la domanda riconvenzionale;

Appellante il convenuto, che con atto di appello del 4 marzo 1996 chiede che il giudizio impugnato sia annullato;

Mentre l’attore con osservazioni del 12 aprile 1996 chiede la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili.

Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,

Considerato

in fatto e in diritto

- che con petizione 15 marzo 1995 l’attore ha proceduto per l’incasso della mercede di progettista e direttore dei lavori di trasformazione dell’esercizio pubblico “bar __________ ” di __________, con formazione di spazi da adibire a discoteca;

- che il convenuto con l’allegato responsivo del 30 giugno 1995 si oppone alla petizione e in via riconvenzionale postula la condanna dell’attore al pagamento di fr. 60’000.-- oltre interessi;

- che il fondamento di tale pretesa risiederebbe, a mente del convenuto, nel danno arrecatogli dall’attore in occasione di una recente ristrutturazione del medesimo fondo, allorché l’attore gli avrebbe assicurato la fattibilità della destinazione a fini abitativi di uno spazio sottotetto, destinazione che sarebbe stata realizzata prima di ottenere il necessario permesso, rifiutato dall’autorità amministrativa;

- che secondo il convenuto il danno risiederebbe nella multa, di imminente pronuncia nell’ambito della procedura contravvenzionale avviata nei suoi confronti, e nel risarcimento dei costi di demolizione delle opere abusive, sanzione la cui prossima pronuncia, viste le circostanze, sarebbe molto probabile;

- che l’attore nella risposta alla riconvenzionale eccepisce l’improponibilità della riconvenzionale medesima per il fatto che non ricorrerebbe alcuna delle condizioni previste dall’art.

172 CPC;

- che il Pretore ha accolto l’eccezione e respinto la domanda riconvenzionale in ordine, rilevando che da una parte la pretesa del convenuto deriverebbe da un diverso rapporto contrattuale, con il che non sarebbe data la condizione di cui all’art. 172 lit. a CPC, e che d’altra parte detta pretesa non esisterebbe ancora, dipendendo il suo avverarsi da procedure amministrative non ancora concluse, con il che non sarebbe dato nemmeno il requisito della compensabilità delle reciproche pretese posto dall’art. 172 lit. b CPC;

- che contro siffatto giudizio il convenuto si è aggravato in data 4 marzo 1996 chiedendone l’annullamento;

- che con osservazioni del 12 aprile 1996 l’attore chiede la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili;

- che la questione a sapere se siano in concreto date le premesse per l’applicazione in favore dell’attore dell’art. 172 CPC può nella specie rimanere irrisolta;

- che infatti scopo dell’appello è quello di sottoporre ad una verifica il giudizio di primo grado affinché l’autorità di ricorso abbia, se del caso, a riformarlo con un altro diverso giudizio che quello sostituisce;

- che per queste necessità e finalità l’art. 309 cpv. 2 lit. e CPC impone che l’atto di appello contenga le precise domande intese alla modifica della sentenza impugnata alfine di ottenere un giudicato favorevole alla parte stessa che appella (Rep. 1943, pag. 41; II CCA 10 luglio 1995 in re P.G. SA/D., 14 ottobre 1994 in re P. SA/P. e G., 3 marzo 1989 in re S./M.M. SA);

- che invece, come già esposto, il convenuto si limita a chiedere l’annullamento della decisione del Pretore;

- che ne consegue, per espressa disposizione di legge (art. 309 cpv. 5 CPC), la nullità dell’atto (II CCA citate; Cocchi/Trezzini, CPC, ad art. 309, n. 4);

- che peraltro l’annullamento della sentenza del primo giudice è sì possibile, ma sulla base di ben precisi presupposti di legge (art. 146 e 309 cpv. 4 CPC) che il ricorrente non solleva assolutamente, con l’effetto che anche per questa specifica e particolare tematica l’appello sarebbe nullo per difetto di motivazione (art. 309 cpv. 2 lit. f, e cpv. 5 CPC);

- che un minor rigore procedurale non è giustificato allorché la parte, come nella specie, è patrocinata da un avvocato (Cocchi/Trezzini, ibidem);

- che l’inammissibilità del gravame non è comunque suscettibile di arrecare danno all’eventuale sussistenza del diritto materiale vantato dal convenuto;

- che egli potrà infatti riproporre in separata sede la sua pretesa, e questo preferibilmente in un momento in cui tutti gli elementi dell’asserito danno gli saranno noti e saranno quantificabili con la necessaria precisione per essersi realizzati appieno;

- che siffatto modo di procedere gli eviterà inoltre di assumersi il rischio processuale legato alla necessità, in questa procedura, di fare assumere agli atti documenti e altri mezzi di prova non prodotti o indicati con gli allegati introduttivi (cfr. per es. l’istanza di restituzione in intero del 4 marzo 1996);

Per i quali motivi, vista la LTG, la TOA, l’art. 148 CPC

dichiara e pronuncia

I. L’appello

4 marzo 1996 di __________ è nullo.

II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 780.--

b) spese fr. 20.--

T o t a l e fr. 800.--

già anticipati dall’appellante, restano a suo carico.

Il convenuto rifonderà all’attore fr. 500.-- per ripetibili d’appello.

III. Intimazione:

- __________

Comunicazione alla Pretura di Mendrisio-Nord.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario