Bankruptcy Suspension of Contract Dispute and Counterclaim

Incarto n. 12.96.00038 · Lugano 22 agosto 1996/kc · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cocchi, presidente, Chiesa e Zali

segretario: · Petrini

sedente per giudicare nella causa ordinaria appellabile inc. n. 4’118 della Pretura di Locarno-Città promossa con petizione

5 marzo 1992 da

__________ ora __________ in fallimento, __________ (__________) contro

__________ (patrocinato dall’avv. __________)

con cui l’attrice ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 41’072.55 oltre interessi a titolo di mercede dell’appaltatrice, domanda ridotta a fr. 28’987.55 oltre interessi in corso di causa;

Domanda avversata dal convenuto, che ha postulato la reiezione della petizione, e che in via riconvenzionale ha chiesto la condanna dell’attrice al pagamento di fr. 12’135.-- oltre interessi per prestazioni professionali;

Il Pretore con sentenza 15 gennaio 1996 ha dichiarato irricevibili sia la petizione che la domanda riconvenzionale;

Appellante l’attrice, che con atto di appello del 5 febbraio 1996 chiede in via principale l’annullamento della sentenza e il rinvio della causa al Pretore per nuovo giudizio da emanarsi dopo la seconda adunanza dei creditori, e in via subordinata la sua riforma nel senso di ammettere la petizione e di respingere la riconvenzionale;

Mentre il convenuto con le osservazioni del 20 marzo 1996 postula la reiezione del gravame protestando spese e ripetibili;

Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti, posti a giudizio i seguenti punti di questione

1. - se deve essere accolto l’appello

2. - tassa di giustizia e ripetibili

Considerato

in fatto ed in

diritto:

1. La causa in questione, ove entrambe le parti chiedono la condanna dell’opponente al pagamento di una somma di denaro e contestano nel contempo la pretesa avversaria, si è svolta normalmente sino al dibattimento finale, indetto per l’11 settembre 1995, al quale le parti hanno rinunciato, limitandosi alla produzione dell’allegato conclusionale.

2. Il

30 novembre 1995 è stato decretato il fallimento dell’attrice. La decisione è stata pubblicata il __________ sul Foglio Ufficiale Cantonale, e il __________ sul Foglio Ufficiale Svizzero di Commercio.

3. Il

15 gennaio 1996 il Pretore con il giudizio qui impugnato ha dichiarato irricevibili sia la petizione che la domanda riconvenzionale.

Questo perché le parti, socie della medesima società semplice, avrebbero prematuramente proceduto in reciproche azioni condannatorie, senza farle precedere dalla liquidazione formale dei rapporti di dare e avere.

4. Con l’appello l’attrice chiede in via principale l’annullamento della sentenza e il rinvio degli atti al Pretore per un nuovo giudizio da emanare dopo la seconda adunanza dei creditori, dato che quello impugnato sarebbe viziato da nullità poiché lesivo dell’art. 207 LEF.

5. Il convenuto sostiene invece con le osservazioni che in concreto non vi sarebbe stata violazione della ratio dell’art. 207 LEF e che l’applicazione rigorosa della norma costituirebbe di conseguenza un eccesso di formalismo.

6. Fatti salvi casi particolari (urgenza o processi riguardanti beni che non rientrano nella massa fallimentare) e che qui non ricorrono, le cause civili nelle quali il fallito è parte sono sospese, e non possono essere riassunte se non dopo la seconda adunanza dei creditori (art. 207 LEF).

La sospensione ha luogo per legge (art. 106 CPC; DTF 100 Ia 300; Jäger, Commentaire de la LEF, n. 5 ad art. 207 LEF), senza che vi sia necessità di ordinare formalmente il provvedimento.

Durante la sospensione del processo, come si desume e contrario dall’art. 108 CPC che permette unicamente l’emanazione di provvedimenti cautelari e le prove di difficile posteriore assunzione, oltre ad essere interrotti i termini di perenzione e di prescrizione (art. 207 cpv. 3 LEF), vi è impossibilità di compiere atti processuali ordinari e quindi sono impediti gli atti di natura decisoria e quelli che permettono di giungere alla decisione (II CCA 22 dicembre 1995 in re F. AG/F.).

La sentenza pretorile del 15 gennaio 1996 è quindi atto che, cadendo nel periodo di sospensione obbligatoria del processo, non avrebbe dovuto né potuto essere compiuto.

7. La sorte degli atti processuali compiuti ugualmente durante la sospensione del procedimento in violazione dell’art. 207 LEF può dipendere dal diritto federale oppure dal

diritto cantonale di procedura.

Secondo il diritto federale sembrerebbe che gli atti in questione non siano necessariamente nulli od annullabili, ma invece non opponibili all’amministrazione del fallimento o alla massa fallimentare (indicazioni giurisprudenziali in: Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, pag. 275, VIII 1, nota 57; mentre Jäger, opera citata, loc. cit., accenna alla nullità degli atti compiuti durante la sospensione).

Per il diritto cantonale, invece, gli atti processuali lesivi di precetti fondamentali del codice di procedura non sono automaticamente sanzionati con la nullità a meno che non ricorrano gli estremi dell’art. 142 CPC, ma possono essere annullati se la violazione arreca alla parte un pregiudizio che non si può riparare altrimenti, come indica l’art. 143 CPC (Cocchi/Trezzini, CPC, ad art. 101, n. 1).

8. Proprio dall’esame del requisito del pregiudizio irreparabile si evince la soluzione del caso di specie.

Essendo con ogni evidenza le circostanze del fallimento della parte e della mancata sospensione della causa, di principio irrilevanti ai fini del contenuto dell’atto processuale compiuto nel periodo di sospensione, il pregiudizio per la parte fallita non può che risiedere nell’eventuale decorrenza di termini connessi con l’atto compiuto in dispregio alla sospensione (in concreto la decorrenza del termine per impugnare la sentenza), termini che la parte fallita non è in grado di salvaguardare, essendo la sua stessa volontà di proseguire la causa dipendente dall’esito della seconda assemblea dei creditori.

Se non che, come detto in precedenza (consid. 6), tale termine non decorre per effetto della sospensione ex lege del processo, e perciò alla parte non deriva pregiudizio alcuno.

Non si pone di conseguenza alcun problema di nullità (in particolare alla luce dell’art.

142 cpv. 1 lit b CPC, non attagliandosi alla specie gli altri casi previsti dalla norma) o di annullabilità dell’atto processuale compiuto, che deve quindi essere tenuto per valido.

Ne segue perciò, anche senza necessità per l’amministrazione del fallimento di presentare un appello cautelativo, che il termine per far fronte all’atto processuale compiuto durante il periodo di sospensione inizierà a decorrere unicamente dopo la seconda assemblea dei creditori della fallita.

9. Non occorre di conseguenza esaminare in questa sede le sommarie e premature censure sul contenuto materiale della sentenza impugnata, censure che saranno se del caso riproposte a suo tempo, non fosse altro che perché l’amministratore del fallimento non può -fatti salvi atti d’urgenzadisporre di propria iniziativa del merito della causa.

L’appello è perciò evaso ai sensi dei considerandi.

La particolarità della fattispecie giustifica di esentare le parti dal pagamento di spese e di non assegnare ripetibili per questo giudizio.

Per i quali motivi

dichiara e pronuncia:

1. L’appello

5 febbraio 1996 di __________ in fallimento è evaso ai sensi dei considerandi.

2. Non si prelevano tasse o spese di giustizia. Non si assegnano ripetibili.

3. Intimazione:

- __________

Comunicazione alla Pretura di Locarno-Città.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario