Financial Institution Contractual Breach and Lack of Standing Dispute

Incarto n. 12.96.00028 · Lugano 29 febbraio 1996/kc · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cocchi, presidente Chiesa e Zali

segretario: · Petrini

sedente per statuire nella causa inc. no. OA 94.00870 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 3 promossa con petizione 30/31 marzo 1993 da

1. __________ 2. __________ (entrambi rappr. dall’ avv. __________) contro

__________ (rappr. dall’ avv. __________)

per ottenere la condanna della convenuta al pagamento agli attori, in ragione di metà ciascuno, dell’importo di Fr. 50’731.- oltre interessi al 5% dal 14 ottobre 1991 in materia di inadempienza contrattuale (mandato).

Alla quale domanda la convenuta si é opposta sollevando anche un’eccezione di carenza di legittimazione attiva (litisconsorzio necessario).

Ed ora sull’appello 26 gennaio 1996 della parte convenuta nei confronti del decreto 15 gennaio 1996 del Pretore con il quale é stata respinta l’eccezione di carenza di legittimazione attiva per mancanza del litisconsorzio necessario.

Letti ed esaminati gli atti ed i documenti di causa.

Considerato

in fatto ed in

diritto:

1. Gli attori __________ e __________ sono stati contitolari - assieme a due altre persone: __________ ed __________ al quale era stata conferita la procura amministrativa

- di un conto cifrato presso la succursale di __________ della __________ (__________) per il tramite del quale hanno eseguito operazioni speculative in borsa. Essendosi verificato nella citata relazione bancaria un saldo debitore, non coperto dalle garanzie prestate alla sua apertura, i contitolari del conto hanno provveduto a chiudere il conto suddividendosi la perdita in parti uguali.

Con l’azione che ci occupa i due attori, preso atto che gli altri due contitolari del conto avevano rinunciato a far valere le loro pretese nei confronti della banca, addebitano a quest’ultima una colpevole negligenza nell’aver permesso l’effettuazione di una operazione (azioni __________) quando la linea di credito del conto non era già più coperta dalle garanzie causando così una perdita di Fr. 101.426.- e le chiedono il risarcimento per la parte loro spettante di un quarto a testa.

2. La __________ oltre a contestare ogni e qualsiasi sua responsabilità, ha sollevato, con la risposta di causa, l’eccezione di carenza di legittimazione attiva degli attori dal momento che i contitolari del conto avevano, per quella attività borsistica, costituito una società semplice e di conseguenza solo i quattro soci congiuntamente - trattandosi di litisconsorzio necessario - avrebbero potuto esigere l’eventuale risarcimento e quindi agire giudizialmente contro la banca.

3. Con l’allegato di replica gli attori hanno consentito con l’esistenza tra di loro e gli altri due contitolari del conto di una società semplice ma hanno contestato che la stessa fosse stata costituita quale “comunione in mano comune” trattandosi invece di una “comunione per quote ideali”, per la quale ognuno dei soci ha la possibilità di disporre della propria quota senza necessità di agire congiuntamente.

Con la duplica la convenuta ha confermato l’eccezione.

4. All’udienza preliminare che non é stata limitata, né per richiesta delle parti né per ordine del giudice all’esame della sola eccezione, le parti si sono confermate nelle loro argomentazioni. Gli attori hanno chiesto, ai fini dell’istruttoria, l’audizione di cinque testimoni e l’edizione dalla controparte dell’intera documentazione riguardante il conto del quale erano contitolari. La convenuta si è associata all’audizione di un teste e si è opposta all’edizione dell’incarto riguardante il conto.

Il Pretore ha ammesso le chieste prove testimoniali e, dopo lo scambio di allegati scritti riferiti alla contestata domanda di edizione documenti, ha citato le parti per procedere all’audizione di tre testi ed alla discussione sull’opposizione alla prova di edizione dei documenti riguardanti il conto.

All’udienza del 6 giugno 1995, le parti, dopo aver proceduto all’interrogatorio dei tre testimoni citati, hanno nuovamente discusso la domanda di edizione sulla quale il Pretore si é riservato di decidere.

5. Il

28 novembre 1995 il patrocinatore degli attori ha chiesto al Pretore di voler proseguire nell’istruttoria della causa.

Il

15 gennaio 1996 il Pretore ha emanato il contestato decreto inteso a giudicare, come al preambolo, sull’inammissibilità dell’atto petizionale per difetto del litisconsorzio necessario attivo concludendo poi, come al dispositivo del giudizio, nel senso che l’eccezione di carenza di legittimazione attiva per mancanza del litisconsorzio necessario veniva respinta.

6. Con l’appello la __________ chiede, in via principale, che la decisione venga annullata dal momento che é stata emanata senza che le parti venissero citate al dibattimento finale e, in via secondaria, che l’eccezione di carenza di legittimazione attiva venga accolta e la petizione degli attori respinta; con le osservazioni all’appello gli attori ne chiedono la reiezione. Dei motivi addotti dalle parti si dirà, per quanto necessario, nei considerandi di diritto che seguono.

7. Il Pretore ha voluto esaminare, come gli é imposto e consentito anche d’ufficio, l’esistenza del presupposto processuale della partecipazione di tutti i litisconsorti necessari al processo (art. 97 cifra 5 CPC; cfr., per un’altra ma non esclusiva interpretazione di applicazione di questa norma, la sentenza federale riportata in Rep. 1978, 284) dal cui accertamento avrebbe però potuto trarre due sole possibili conclusioni: se tutti i litisconsorti necessari partecipavano al processo oppure se non vi era litisconsorzio necessario l’atto procedurale (in casu la petizione) sarebbe stata dichiarata ammissibile mentre se constatava la mancata partecipazione di tutti gli interessati alla petizione avrebbe dovuto invitare gli attori ad integrare e completare l’atto di causa con le persone mancanti, con la comminatoria che, se la completazione non fosse avvenuta nel termine imposto, la causa sarebbe stata stralciata dai ruoli (art. 45 cpv. 1 e

2 CPC).

Non avrebbe potuto, come invece in concreto ha fatto, accogliere o respingere l’eccezione di carenza di legittimazione attiva poiché la carenza di legittimazione necessita di un giudizio di merito che il giudice emana sulla base dei fatti allegati dalle parti ed accertati (DTF 118 Ia 130 consid. 1), anche se il suo intervento, trattandosi di requisito per la proponibilità materiale dell'azione e quindi di esame di diritto federale, dev'essere effettuato d'ufficio (DTF 96 II 123 ss.). E un tale giudizio di merito - sentenza e non semplice decreto (Cocchi/Trezzini, CPC, ad art. 96 nota al n. 7 e ad art. 181 n. 2, 3 e 5) dev’essere annullato se, senza che l'udienza preliminare sia stata limitata a questo fine, è emanato senza assumere tutte le prove offerte dalle parti, rispettivamente senza decidere sull'ammissibilità delle stesse (II CCA 20 ottobre 1995 __________ c. __________) e senza procedere al dibattimento finale (Cocchi/Trezzini, CPC, ad art. 282 n. 1 e 2).

La decisione impugnata che risolve irritualmente una eccezione di merito va sanzionata, in accoglimento dell’appello, con il suo annullamento e con il rinvio degli atti al Pretore affinché, completata l’istruttoria e tenuta l’udienza di dibattimento finale, abbia ad emanare la decisione di merito. Questa concluderà con la reiezione della petizione se accoglie l’eccezione di carenza di legittimazione oppure accoglierà o respingerà la petizione a dipendenza dell’esito della questione della responsabilità della convenuta se la legittimazione dei due attori sarà riconosciuta bastando, in questo caso, la sua argomentazione nelle motivazioni della sentenza senza necessità di dispositivo formale al proposito.

8. Va ulteriormente chiarita, per sgombrare il campo da qualsiasi malinteso, la sostanziale differenza, sopra evidenziata, tra esame e decisione del presupposto processuale della partecipazione al processo di tutti i litisconsorti necessari e quelli di un’eccezione di carenza di legittimazione.

L’intervento del giudice nel senso di ordinare l’integrazione di tutti gli interessati necessari alla petizione (art. 45 CPC) comporta un’indagine limitata ai rapporti di diritto così come affermati dall’attore, a prescindere dalla loro reale dimensione. Quindi può far riferimento solo alla formulazione ed alla motivazione della domanda e non essere in relazione con l’esito della lite. La finalità di questo intervento del giudice é infatti quella di permettere la regolarità del contraddittorio processuale e di risolvere questioni riguardanti la qualità di parte e non problemi litigiosi attinenti alla legittimazione delle parti (Schaad, La consorité en procédure civile, pag. 351/352).

Nel caso concreto, per esemplificare il tutto, l’intervento del giudice per la completazione delle parti attrici sarebbe stato dovuto se gli attori si fossero presentati quali soci di una società semplice in mano comune che invero comprendeva anche altre persone che dovevano quindi essere integrate nella petizione. Al contrario tale intervento era indebito di fronte alla pretesa degli attori di essere sì soci di una società semplice ma per quote ideali e quindi libero ognuno di disporre della propria. L’eccezione di carenza di legittimazione riferita all’esistenza tra i contitolari del conto presso la __________ dell’una piuttosto che dell’altra forma di società non riguarda più i presupposti processuali ma il merito della causa e come tale va decisa dopo l’assunzione di tutte le prove ammesse tra le quali anche la testimonianza degli altri contitolari del conto dai quali si potrà avere indicazioni sui loro accordi e relazioni.

Per i quali motivi,

visti gli art. 45, 97, 143 e 181 CPC

e, per le spese, l’art. 148 CPC e la vigente TG

dichiara e pronuncia:

1. L’appello

26 gennaio 1996 della __________ è accolto e di conseguenza il decreto

15 gennaio 1996 del Pretore di Lugano, sez. 3, nella causa inc. no. __________ , è annullato.

2. La tassa di giustizia di Fr. 550.- e le spese di Fr. 50.- (totale Fr. 600.-), già anticipati dall’appellante, sono a carico in solido di __________ __________ i quali rifonderanno a controparte, sempre con il vincolo della solidarietà, Fr. 800.- per ripetibili d’appello.

3. Intimazione a: -__________

Comunicazione alla Pretura di Lugano, sez. 3.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario