Employee Wage Claim After Dismissal During Sick Leave and Evidentiary Dispute

Incarto n. 12.96.00224 · Lugano 6 febbraio 1997/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cocchi, presidente Chiesa e Zali

segretario: · Petrini

sedente per statuire nella causa inc. no. IU.96.118 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord promossa con istanza per mercedi e salari 25 luglio 1995 da

__________ rappr. dal __________ contro

__________ rappr. dall’ avv. __________

con la quale l’istante ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento dell’importo di Fr. 14’004.- .

Ed ora sull’appello 18 novembre 1996 del convenuto nei confronti del decreto 8 novembre 1996 con il quale il Segretario-assessore ha respinto un’istanza dello stesso convenuto intesa a far dichiarare nulla la perizia giudiziaria 10 agosto 1996 del dr. med. __________.

Mentre la controparte non ha presentato osservazioni all’appello.

Letti ed esaminati gli atti ed i documenti di causa.

Considerato

in fatto ed in diritto

1. L’istante, alle dipendenze del convenuto in qualità di disegnatrice edile, è stata licenziata con lettera 7 aprile 1995 per il termine del 30 giugno 1995. La pretesa fatta valere in causa dall’istante riguarda il pagamento di una differenza salariale e di due mesi di stipendio (luglio e agosto 1995) a ragione del fatto che la disdetta del datore di lavoro era priva di efficacia essendo stata notificata in un periodo di invalidità al lavoro dovuta ad un trauma distorsivo del pollice sinistro con lesione capsulo-legamentare dell’ articolazione falangica I.

Il convenuto, con riferimento alla pretesa nullità della disdetta contesta l’incapacità lavorativa dell’istante o perlomeno la durata del periodo di incapacità. A questo proposito, oltre a richiamare dall’INSAI l’incarto relativo all’infortunio subito dall’istante, ha chiesto una perizia “sulla congruità del periodo di incapacità lavorativa indicata dal medico curante”.

L’incarto INSAI è stato prodotto agli atti di causa ed il Pretore ha ordinato l’esecuzione della chiesta perizia incaricandone il dr. med. __________ di __________.

2. Il perito ha, tra l’altro, confermato il grado ed il periodo di invalidità dell’istante così come risultano dagli accertamenti contenuti nell’incarto INSAI. In ingresso del suo rapporto peritale ha dichiarato di essersi basato, per l’allestimento della perizia, su diversa documentazione medica e anche su di una “relazione del medico circondariale dr. med. __________ del 22 maggio 1996” non contenuta nell’inc. della Pretura.

Il patrocinatore del convenuto ha chiesto la delucidazione orale della perizia per poi rinunciare alla stessa dopo che una sua richiesta, alla Pretura prima ed al perito poi, intesa ad ottenere in visione il rapporto del medico circondariale dr. __________ non aveva avuto successo. Ritenendo violato il principio del contraddittorio per il fatto di non poter conoscere il contenuto di un documento che stava alla base del referto peritale ha chiesto che la perizia giudiziaria venisse dichiarata nulla.

Con il decreto impugnato il Segretario-assessore della Pretura ha respinto la domanda di nullità e dopo la presentazione dell’atto di appello le cui motivazioni, se necessario, verranno riprese nei considerandi che seguono, ha concesso allo stesso effetto sospensivo.

3. La procedura per le azioni derivanti da contratto di lavoro, come quella che oppone le parti, deve essere semplice e rapida (art. 343 cpv. 2 CO) e la normativa degli art. 416 e seg. CPC concretizza tale necessità; per quanto riguarda l’istruzione probatoria il giudice deve rifiutare o limitare le prove la cui assunzione ritarderebbe sensibilmente la decisione della lite (art. 394 cpv. 2 CPC per il rinvio dell’art. 418 CPC).

Questa Camera non può allora comprendere come mai il primo giudice abbia ritenuto opportuno ordinare una perizia medica ed abbia concesso effetto sospensivo all’appello sul decreto processuale. Per la prima questione basta constatare l’irrilevanza e l’inconcludenza della perizia al cospetto del contenuto degli atti INSAI redatti da medici che sono, con riferimento al tipo di infortunio dell’istante, specialisti affermati della materia; è vero che l'esito dell'accertamento sanitario risultante dai certificati medici é pienamente sindacabile in sede giudiziaria ma è altrettanto vero che il loro valore probatorio viene meno solo in presenza di risultanze contrarie dedotte da fatti concreti ed affidabili (Cocchi/Trezzini, CPC, ad art. 90 n. 3) e non da semplici congetture. Per la seconda osservazione è opportuno osservare come la non concessione dell’effetto sospensivo all’appello avrebbe permesso di chiudere in breve tempo la procedura avanti alla Pretura con l’emanazione della decisione finale e se il convenuto fosse rimasto soccombente nulla gli avrebbe impedito di riproporre con l’appello sul merito la questione procedurale (art. 309 cpv. 3 CPC).

Ci sarebbe anche da chiedersi se l’incidente procedurale, ora proposto in appello, non sarebbe mai nato se il primo giudice, confrontato con la richiesta del convenuto di poter visionare la relazione 22 maggio 1996 del medico circondariale dr. __________, avesse, non fosse altro per il suo vasto potere indagatorio nelle procedure per mercedi e salari, richiamato dall’INSAI quel rapporto così come aveva richiamato, nell’ottobre 1995, l’intero incarto nel quale, a quel momento per questioni temporali, tale relazione non poteva ancora essere presente. In ogni caso, per quel che si può intendere dalla perizia giudiziaria, questa contesa relazione medica si riferisce al benestare dell’INSAI per un nuovo intervento chirurgico al quale si doveva sottoporre l’istante (cfr. perizia, pag. 4, 2° paragrafo in fine).

4. L’appello potrebbe essere respinto per la semplice constatazione che il documento sul quale si sarebbe basato il perito appartiene in realtà al fascicolo giudiziale dal momento che si tratta di un atto di un medico INSAI e quindi fa parte dell’incarto espressamente richiamato dal primo giudice; se agli atti di causa ne compare solo una parte è perché il richiamo e la trasmissione di quell’incarto si situano ad un momento (ottobre 1995, cfr. doc. rich. I) in cui quell’atto, del maggio 1996, non era ancora stato redatto. Basta completare il richiamo atti e la questione, come del resto già evidenziato, si risolve da sé: il diritto di essere sentita della parte convenuta è completamente salvaguardato.

5. Ma anche se così non fosse il decreto del primo giudice resiste a qualsiasi censura.

5.1. Sulla base dell’art. 4 Cost. la dottrina e la giurisprudenza hanno sviluppato il principio fondamentale di ogni procedura, federale e cantonale, che si concretizza nel diritto delle parti di essere sentite. Questo diritto è alla base anche di innumerevoli norme del CPC ticinese: la sua portata è tale che la sua lesione trova sanzione nella nullità dell’atto procedurale compiuto (art.

142 cpv. 1 lett. b CPC). Il giudice, da un lato, lo deve rispettare sia in termini generali sia in conformità con le norme di rito che ne esplicano gli effetti; d’altro canto deve vigilare che il processo si svolga secondo questi canoni fondamentali, anche al di fuori degli atti che egli stesso compie: in tale ottica, ogni atto procedurale carente in questo senso deve essere rilevato e sanzionato d’ufficio (art. 142 cpv. 2 CPC; Cocchi/Trezzini, CPC, ad art.

253 n. 1).

5.2. Il perito giudiziario viene di regola assunto per supplire alla carente conoscenza del giudice chiamato a valutare questioni di fatto che esigano nozioni specialistiche, in particolare tecniche (cfr. art. 247 cpv. 1 CPC; Cocchi, Appunti sul tema della perizia giudiziaria nel processo civile, in Rep. 1994 p. 161): egli ha per principio funzione ausiliaria e deve conformarsi al mandato ricevuto.

Il nostro codice di rito non indica quali siano i mezzi di cui il perito dispone concretamente per svolgere il suo mandato: la dottrina lascia tuttavia al giudice la facoltà di indicarli a seconda delle informazioni chieste allo specialista. È comunque pacifico che egli possa avere visione di tutti gli atti dell’incarto; il giudice può inoltre definire fin dove il perito possa tener conto di documenti o oggetti da ispezionare che si trovino in possesso delle parti, oppure non siano stati prodotti agli atti (cfr. Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zurigo 1979, p. 350): in altre parole, il perito può eventualmente spingere l’indagine oltre la documentazione già prodotta, ma in ogni caso necessita dell’autorizzazione del giudice (Cocchi, op. cit., p. 168). Anche nei casi in cui il legislatore prevede che il perito possa agire con una certa autonomia procedurale, quest’ultimo non è tuttavia completamente libero di stabilire le modalità per svolgere il mandato: il suo ruolo di ausiliario del giudice gli impone, al contrario, il rispetto delle regole fondamentali del processo, segnatamente del diritto delle parti ad essere sentite e del principio del contraddittorio. L’eccezione é possibile sempre che quegli elementi necessari per rispondere ai quesiti e che non si trovano agli atti di causa riguardino fatti accessori e non invece situazioni che, in quanto poste a fondamento delle domande o delle eccezioni delle parti, debbano essere provate da queste.

5.3. Nel caso concreto appare, come già evidenziato in precedenza, che la relazione del dr. med. __________ del maggio 1996 si riferisce al nulla osta dell’INSAI per un secondo intervento chirurgico e di conseguenza la sua incidenza per il quesito inteso a sapere se l’istante era effettivamente inabile al lavoro nella primavera 1995 è stata presumibilmente nulla. La marginalità di quel documento esclude che la circostanza sulla quale si esprime, di scarsa rilevanza per raffronto alla portata globale della perizia, possa aver concretamente influito sul giudizio peritale (Cocchi, op. cit., p. 167) e così eventualmente comportare la nullità della perizia stessa.

6. Visto l’esito della procedura d’appello si può tralasciare l’esame a sapere se il convenuto chiedendo la nullità della perizia non abbia commesso un abuso di

diritto (art. 2 cpv. 2 CC) - che trova applicazione anche nell’ambito processuale (DTF 111 Ia 148 consid. 4) - nell’utilizzo di un istituto di procedura con la conseguenza che quest’ultimo non può esplicare alcun effetto (cfr. Guldener, Treu und Glauben im Zivilprozess, in SJZ 1942/43, 393).

Per i quali motivi

dichiara e pronuncia

1. L’appello

18 novembre 1996 __________ è respinto.

2. Non si prelevano tasse o spese.

3. Intimazione a: -__________

Comunicazione alla Pretura di Mendrisio-Nord

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario