Appellant v. Appellee (Debt Acknowledgment Dispute)

Incarto n. 12.96.00182 · Lugano 14 gennaio 1997/gb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cocchi, presidente, Chiesa e Zali

segretario: · Petrini

sedente

per giudicare nella causa ordinaria appellabile OA.94.166 (inc. n. 1775) della Pretura del distretto di Lugano, sezione 3,

promossa con petizione 1° ottobre 1993 da

__________ rappr. dallo studio legale __________ contro

__________

con cui l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 70’000.-- oltre interessi in conseguenza del contratto di mutuo;

Domanda avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione e che il Pretore con sentenza 9 settembre 1996 ha respinto;

Appellante l’attrice, che con atto di appello del 26 settembre 1996 chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di ammettere la petizione;

Gravame sul quale la convenuta non si è espressa.

Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti, posti a giudizio i seguenti punti di questione

1.

- se deve essere accolto l’appello

2.

- tassa di giustizia e ripetibili

Ritenuto

in fatto A. L’attrice, cessionaria della vantata pretesa di restituzione, sostiene che il defunto __________ nel 1984 avrebbe mutuato alla defunta __________, madre della convenuta, fr. 70’000.-- affinché essa potesse acquistare un appartamento a __________.

Nonostante le reiterate promesse di restituzione di __________ marito della mutuataria e padre della convenuta, l’importo non sarebbe mai stato rimborsato, dal che la presente causa.

B. Nella risposta del 30 dicembre 1993 la convenuta si è opposta alla petizione asserendo che il versamento alla madre sarebbe avvenuto a titolo di donazione e non di mutuo, e che lei non sarebbe in alcun modo responsabile in conseguenza di eventuali ammissioni o promesse fatte dal padre nei confronti degli eredi del preteso mutuante al fine di evitare una lite.

C. Le parti hanno in seguito ribadito le rispettive tesi e domande, contestando nel contempo quelle della parte avversaria.

D. Nel giudizio qui impugnato il Pretore ha respinto la petizione ritenendo non comprovata adeguatamente l’esistenza dell’asserito contratto di mutuo.

E. Con l’appello l’attrice postula la riforma del giudizio impugnato nel senso di ammettere la petizione.

__________, padre della convenuta, avrebbe firmato nel 1989 un riconoscimento di debito che, data la di lui qualità di rappresentante legale, vincolerebbe anche la qui convenuta e dal quale risulterebbe che i fr. 70’000.-- furono a suo tempo versati a titolo di mutuo. Tale ammissione di debito sarebbe in seguito più volte stata ribadita dal padre della convenuta in maniera per lei vincolante.

Queste risultanze istruttorie sarebbero state male valutate dal Pretore, che di conseguenza sarebbe giunto all’errata conclusione secondo cui l’obbligo di restituzione non sarebbe stato dimostrato.

Dottrina e giurisprudenza avrebbero in realtà stabilito che non esiste una presunzione giuridica a favore del contratto di mutuo o di quello di donazione, di modo che gli indizi esistenti in atti avrebbero dovuto condurre alla soluzione del mutuo.

F. La convenuta non ha presentato osservazioni all’appello.

Considerato

in diritto 1. Chi, come l’attrice (esplicito: petizione, punto 2, pag. 2), pretende la restituzione di una somma di denaro invocando le norme sul contratto di mutuo (art. 312-318 CO) deve dimostrare, cumulativamente, l’esistenza di siffatto contratto, l’avvenuta erogazione del denaro di cui si chiede la restituzione, e l’esigibilità della pretesa in conseguenza della scadenza del mutuo o della sua lecita disdetta da parte del mutuante (II CCA 24 luglio 1996 in re B. SA/A. SA; CEF 7 febbraio 1996 in re U./M.).

2. Nel caso concreto è in primo luogo contestata l’esistenza medesima del contratto di mutuo.

Di questo contratto, sempre che esso esista, l’attrice non ha saputo produrre in atti una trascrizione confortata dalle firme degli asseriti stipulanti.

Allo stesso modo, non risulta che la pretesa conclusione del contratto sia avvenuta alla presenza di testimoni, o comunque nessuno dei testi sentiti in causa ha riferito di aver assistito alla pattuizione di un simile contratto.

La morte della pretesa mutuataria ha inoltre reso impossibile l’accertamento della circostanza per mezzo del suo interrogatorio formale.

3. La valutazione di queste circostanze non può che condurre all’affermazione secondo cui l’attrice non ha saputo fornire una prova diretta ed inequivocabile dell’esistenza del contratto di mutuo.

Essa stessa, del resto, si esprime in merito unicamente in termini di “una serie di indizi” (appello, pag.

3 e 4), a riprova dell’inesistenza di una prova diretta sul tema.

4. Anche volendo ritenere nella specie l’ammissibilità della sola prova indiziaria (II CCA

6 settembre 1993 in re C./G.), l’esame degli elementi probatori forniti dall’attrice non conduce ad ammettere l’esistenza del preteso contratto di mutuo.

Infatti, a ben vedere la “serie di indizi” proclamata dall’attrice si riduce all’atto pratico all’invocazione della ripetuta ammissione da parte di __________ dell’esistenza di un debito di fr. 70’000.-- conseguente a mutuo (doc. I; appello, punti 2-6).

Manifestamente, l’attrice sopravvaluta la portata di una simile ammissione.

In primo luogo essa non proviene dalla persona direttamente interessata (cioè la mutuataria) ma dal di lei marito, di modo che da un lato essa deve automaticamente essere assai relativizzata, e d’altro lato la lunga citazione di __________di cui a pag. 4 dell’appello, riguardante la portata delle ammissioni extraprocessuali della parte in causa, si rivela ovviamente fuori luogo.

In secondo luogo detta ammissione non risulta essere necessariamente stata rilasciata in base alla conoscenza certa da parte di __________ dei rapporti tra le parti dell’asserito mutuo, ma potrebbe benissimo essere un atto dettato da altre e personali motivazioni, come ad esempio il desiderio di non entrare in lite con la famiglia della defunta moglie, o quello di non dover perpetuare un sentimento di riconoscenza verso chi esercitava pressioni per la restituzione di denaro che magari era stato realmente donato, senza che però vi fosse la certezza della donazione oppure del mutuo.

A ben vedere, oltretutto, le asserite ammissioni di __________ non sono nemmeno tali: i doc. F e G, in cui si menziona la somma di fr. 62’000.-- e dai quali risulterebbe l’asserito debito di __________, indicano solo che tale somma era disponibile (“zur Verfügung”), senza indicazione di causale veruna; il doc. I è per sua parte un conteggio destinato alla banca, con il quale occorreva più che altro fornire a questa delle informazioni sulla situazione economica della famiglia __________ (rogatoria __________ risposta 3). L’inesattezza della seconda parte del documento, in cui si dice contrariamente al vero di un ipoteca di fr. 70’000.-- e di interessi da corrispondere su di essa, permette perciò di dubitare anche della prima parte. Del resto lo stesso teste __________ non sostiene che __________ avrebbe ammesso il preteso debito in base al doc. I, del 1989, ma solo con affermazioni verbali estranee al contesto documentale sul quale parte attrice vorrebbe fondare il proprio credito, e perciò per nulla indicative della reale situazione creditoria.

In terzo luogo -ma è comunque un argomento determinantenon si può disattendere che l’eventuale ammissione non solo non proviene dalla persona direttamente coinvolta nel supposto contratto, ma nemmeno dalla parte qui in causa. Ribaltare sulla figlia gli effetti della pretesa ammissione da parte del padre dell’esistenza del contratto è (a prescindere dalla scarsa efficacia probatoria dell’ammissione) operazione tutt’altro che evidente, e questo sia per motivi procedurali -si avrebbe in definitiva l’inammissibile situazione in cui il padre in qualche forma depone contro la figlia (art. 228 cifra 2 CPC; Cocchi/Trezzini, CPC, ad art. 228, n. 4)- che per motivi sostanziali -il padre avrebbe vincolato la figlia minorenne con l’effetto di alleviare la propria personale responsabilità senza il consenso dell’autorità tutoria (art. 306 cpv. 2 CC)-.

Se si considera poi che al flebile indizio addotto dall’attrice si contrappongono altri e più sostanziosi elementi che depongono contro la sua tesi (inesistenza di un documento che attesti il mutuo nonostante l’entità della cifra, nessun pagamento di interessi, nessuna richiesta di restituzione), non può che essere confermato l’apprezzamento delle prove compiuto dal Pretore, secondo il quale non esisterebbe contratto di mutuo.

5. Questa soluzione non è suscettibile di modifica per il motivo che, come sostiene a ragione l’appellante (punto 7, pag. 3), non esiste una presunzione legale in favore del contratto di donazione per riguardo al contratto di mutuo o viceversa (Honsell/Vogt/Wiegand, OR I; 2. edizione, Basilea, 1996, n. 11 ad art. 312 CO).

La conseguenza dell’inesistenza di una presunzione è infatti quella che non si può ammettere a priori l’esistenza di uno di questi contratti a detrimento dell’altro, ma nella fattispecie ciò nuoce alla tesi dell’attrice, che in base all’art. 8 CC era tenuta a dimostrare l’esistenza del contratto di mutuo, e non alla tesi della convenuta, che non doveva dimostrare nulla.

Proprio perché la convenuta nulla doveva dimostrare, è priva di effetto pratico anche la constatazione -di per sé fondatadell’irrilevanza delle deposizioni delle testi __________ e __________ da lei proposte, per il fatto che esse hanno riferito circostanze vissute solo nel racconto di un’altra persona (II CCA

27 aprile 1995 in re H./G., 5 gennaio 1995 in re R./R.), dal momento che è infondata la considerazione secondo cui il giudizio sarebbe da basare su queste deposizioni.

6. Stante l’accertamento dell’inesistenza di sufficienti elementi per ammettere il preteso contratto di mutuo, rimane da esaminare se la convenuta sia da ritenere debitrice in conseguenza di un riconoscimento di debito rilasciato, seppure per altra causa, da suo padre nei confronti dell’attrice, tesi che peraltro nemmeno l’appellante ha esplicitamente sostenuto.

La risposta deve essere in ogni caso negativa.

Ammesso e non concesso che __________ avesse realmente inteso riconoscere un debito di fr. 70’000.-- per sé e anche per la figlia minorenne, si dovrebbe necessariamente ritenere che il coinvolgimento della figlia quale condebitrice ha avuto il risultato di migliorare la sua posizione a detrimento di quella della figlia, dal che, nuovamente (cfr. consid. 4), una situazione di inammissibile conflitto di interessi, suscettibile di rendere il di lui consenso in nome della figlia privo di efficacia (art. 306 cpv. 2, 392 cifra 2, 421 cifra 8 CC; Hegnauer, Droit suisse de la filiation; 4. edizione, Berna, 1994, n. 26.30 a pag. 183).

Ne segue la reiezione del gravame ai sensi dei considerandi.

Le spese e la tassa di giustizia seguono la soccombenza dell’attrice (art. 148 CPC). Alla convenuta, che non ha presentato osservazioni all’appello, non vengono attribuite ripetibili per questa procedura.

Per i quali motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG dichiara e pronuncia

I. L’appello 26 settembre 1996 di __________ è respinto.

II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 1’550.--

b) spese fr. 50.--

T o t a l e fr. 1’600.--

già anticipati dall’appellante, restano a suo carico.

III. Intimazione:

- __________

Comunicazione alla Pretura del distretto di Lugano, sezione 3.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario