Contractor Payment Dispute Over Unforeseen Subsoil Conditions and Cost Overruns

Incarto n. 12.96.00133 · Lugano 21 marzo 1997 · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cocchi, presidente, Chiesa e Zali

segretario: · Petrini

sedente per statuire nella causa ordinaria appellabile inc. n. OA.94.76 della Pretura del distretto di Lugano, sezione 1, promossa con petizione 28 gennaio 1994 da

__________ rappr. dall'avv. __________ contro

__________ rappr. dall'avv. __________

con cui l'attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 59'681.30 oltre interessi a titolo di mercede dell'appaltatrice;

Domanda avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione, e che in via riconvenzionale ha chiesto la condanna dell'attrice al pagamento di fr. 52'639.15 oltre interessi a titolo di risarcimento danni;

Il Pretore con sentenza 3 giugno 1996 ha accolto la petizione e respinto la riconvenzionale;

Appellante la convenuta, che con atto di appello 24 giugno 1996 chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione e di accogliere la domanda riconvenzionale;

Mentre l'attrice con osservazioni 24 luglio 1996 postula la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili;

Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti, posti a giudizio i seguenti punti di questione

1. - se deve essere accolto l'appello

2. - tassa di giustizia e ripetibili

Ritenuto

in fatto A. Con contratto d'appalto concluso in data 30 marzo 1993 (doc. A) la convenuta, rappresentata dalla direttrice dei lavori __________, ha incaricato l’attrice dell’esecuzione delle opere di palificazione necessarie alla costruzione del vano dell’ascensore nell'ambito della trasformazione del __________, contro una mercede di fr. 78’714.40.

B. Dopo l'esecuzione da parte dell’attrice delle opere di consolidamento e impermeabilizzazione, in occasione dei lavori di scavo per la realizzazione degli ascensori si sono verificate infiltrazioni d'acqua dal sottosuolo che hanno reso necessari ulteriori lavori da parte dell’attrice, segnatamente nuove iniezioni di cemento ed iniezioni di silicati, che hanno causato un costo finale dell'opera di fr. 135'582.20, così come risulta dalle fatture doc. B, C e D.

C. Stanti le contestazioni della convenuta in merito alle fatture emesse, l’attrice ha chiesto l'iscrizione provvisoria di un'ipoteca legale ex art. 837 e segg. CC, sostituita da una garanzia bancaria per l'importo di fr. 59'681.30 di cui alle fatture doc. C e D.

La fattura doc. B è stata integralmente pagata.

D. Con la petizione in esame l'attrice ha postulato la condanna della convenuta al pagamento del saldo residuo di fr. 59'681.30 oltre interessi, chiedendo nel contempo la liberazione in suo favore della garanzia bancaria emessa a garanzia del suo credito.

In sostanza l'attrice sostiene di avere adempiuto correttamente al contratto e di avere eseguito i lavori supplementari su incarico della DL per ovviare ad infiltrazioni d'acqua imprevedibili in quanto causate da una particolare morfologia del sottosuolo non rilevata mediante il sondaggio preliminare.

E. La convenuta si è opposta alla petizione sostenendo che la mercede pattuita sarebbe da ritenere fissa, cioè senza possibilità di aumento della mercede nel caso di modifica della quantità fornita. L'attrice avrebbe inoltre violato l'obbligo di verificare la composizione del sottosuolo e di notificare alla committente eventuali difficoltà d'esecuzione dell'opera.

Le opere supplementari sarebbero comunque da considerare a regia, così che in assenza di bollettini di lavoro firmati dalla direzione lavori non potrebbero venire riconosciute e retribuite.

Stante la violazione contrattuale da parte dell’attrice, essa dovrebbe risarcire alla convenuta la somma di fr. 52'639.15 oltre interessi, importo corrispondente ai maggiori costi derivati dalla temporanea sospensione dei lavori e dalla modifica del programma e delle modalità di lavoro delle altre imprese presenti sul cantiere.

F. L’attrice si è opposta alla riconvenzionale, ribadendo la totale correttezza del suo operato.

Nelle successive comparse scritte le parti hanno confermato le rispettive tesi e domande, contestando nel contempo quelle della parte avversaria.

G. Nel giudizio qui impugnato il Pretore, posta l’esistenza tra le parti di un contratto di appalto, ha in primo luogo stabilito che all'attrice non incombeva alcun particolare obbligo di verifica del terreno. Tale verifica sarebbe comunque stata effettuata, e dopo l’esame delle risultanze la direzione lavori avrebbe impartito l’ordine all’attrice di procedere nei modi previsti dal capitolato. L'attrice avrebbe perciò agito quale semplice ditta esecutrice, subordinata agli ordini impartiti dalla direzione lavori, da lei correttamente eseguiti, senza avere particolari facoltà decisionali.

Non potendosi imputare all’attrice alcuna violazione contrattuale, nemmeno la violazione dell’obbligo di informazione, la convenuta dovrebbe di principio pagare la mercede dell’intervento straordinario, non potendosi in particolare ammettere in base al contratto la pattuizione di una mercede globale e dovendosi ammettere la fondatezza della pretesa nonostante l’assenza della firma della committente su alcuni bollettini di lavoro.

Dal che l’accoglimento della petizione, eccezion fatta per il tasso degli interessi di mora ridotto al 5%, e la reiezione della riconvenzionale.

H. Con l’appello la convenuta chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione e di accogliere la riconvenzionale.

A mente dell'appellante l'appaltatrice avrebbe violato diversi obblighi di diligenza e notifica giusta gli art. 364 e 365 CO, segnatamente quello di annunciare preventivamente il sorpasso sproporzionato del preventivo, così come le circostanze che pregiudicano l'esecuzione tempestiva e conforme dell'opera. Conseguentemente l'appellata non solo avrebbe perso il diritto ad una maggior retribuzione, ma sarebbe altresì tenuta a risarcire alla committente il danno causatole.

L'appellante sostiene inoltre che la sottoscrizione dei bollettini a regia sarebbe, secondo quanto pattuito tra le parti, una condizione indispensabile per la loro validità, motivo per cui, basandosi le prestazioni contestate su bollettini non controfirmati dalla DL, il rifiuto del pagamento delle relative prestazioni sarebbe giustificato.

Da ultimo l'appellante contesta il termine di decorrenza degli interessi moratori, sostenendo che essi non potrebbero iniziare a decorrere prima della scadenza del termine di pagamento delle fatture.

I. Delle osservazioni 24 luglio 1996 dell'attrice, che postula la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili, si dirà, se del caso, nei successivi considerandi.

Considerato

in diritto 1. A questo stadio della causa non vi è contestazione sul fatto che il rapporto intercorso tra le parti è un contratto di appalto al quale tornano applicabili le norme SIA 118, edizione 1977, a più riprese espressamente invocate dalla convenuta nella risposta di causa.

La convenuta, inoltre, non sostiene più l’avvenuta pattuizione di una mercede globale, e riconosce invece, come rettamente ritenuto dal Pretore, che le parti hanno contrattualmente previsto una mercede fondata su prezzi unitari (cfr. appello, pag. 4).

2. Rimangono invece da esaminare le censure dell'appellante relative all’asserita violazione da parte dell’attrice dei propri doveri di diligenza sanciti dagli art. 364 e

365 CO nonché dall'art. 25 della norma SIA 118, non annunciando alla committente il sorpasso dei costi e le circostanze che avrebbero pregiudicato l'esecuzione tempestiva e conforme dell'opera.

Le generiche contestazioni della convenuta su questi argomenti devono però essere tutte respinte.

2.1 L’art.

25 cpv. 3 della norma SIA 118 stabilisce che l’imprenditore è tenuto ad esaminare i piani a lui consegnati e il terreno destinato alla costruzione solo quando il committente non è rappresentato da una direzione dei lavori, non è qualificato o non ha fatto ricorso ai consigli di una persona qualificata. Inoltre, se durante l’esecuzione dei lavori l’imprenditore constata discrepanze o altri difetti, è tenuto ad avvisare tempestivamente la direzione dei lavori e a renderla attenta sulle possibili conseguenze negative.

Nella misura in cui l’invocazione della convenuta di questa norma vuole alludere alla questione dell’esame preventivo del terreno mediante sondaggio, non si può che rinviare alle calzanti argomentazioni del giudizio pretorile, rimaste all’atto pratico inimpugnate. Risulta così che di comune accordo con la direzione lavori la composizione del terreno è stata analizzata con un sondaggio preliminare, previsto nel capitolato d'appalto e -in assenza di riscontri contrarida ritenere eseguito secondo le regole dell’arte, dal quale non sono emerse circostanze particolari e che del resto è stato giudicato sufficiente dalla stessa direzione lavori (teste __________, verbale 27 giugno 1995, pag. 3 seg.).

Nella misura in cui l’invocazione va invece intesa come un rimprovero all'appaltatrice di non avere annunciato le circostanze che pregiudicavano un'esecuzione tempestiva e conforme dell'opera (cioè le infiltrazioni d’acqua), essa è comunque infondata.

Il succitato art. 25 cpv. 3 della norma SIA 118 rinvia in effetti esplicitamente al cpv. 1, secondo cui l’obbligo di notifica viene meno ove si tratti di fatti di cui la direzione lavori ha preso conoscenza o dei quali essa doveva prendere conoscenza anche senza l'avviso dell’appaltatore.

Nella fattispecie concreta la direzione lavori era stata informata circa le infiltrazioni d'acqua dall'impresa __________, addetta agli scavi, e aveva immediatamente concordato con l'appaltatrice le modalità d'intervento (teste __________, verbale 27 giugno 1995, pag. 4), e comunque il primo giro di iniezioni, come da distinta opere (doc. A), era stato effettuato nei termini contrattualmente previsti (teste __________, loc. cit., pag. 2).

2.2 Non meno infondato è il rimprovero della mancata notifica dell’aumento dei costi.

In primo luogo occorre premettere che la mercede complessiva era suscettibile di variazioni a dipendenza delle quantità di materiale effettivamente utilizzato e delle prestazioni eseguite, di modo che un sorpasso dei costi non costituiva una violazione contrattuale e, tanto meno, una circostanza che doveva essere annunciata alla committente. Risulta inoltre che l'intervento supplementare è stato ordinato dalla direzione lavori, la quale era evidentemente ben cosciente (o avrebbe dovuto esserlo) che esso avrebbe comportato un ulteriore onere finanziario (teste __________, verbale pag. 2).

2.3 In assenza di qualsivoglia riscontro probatorio, all'appaltatrice non può nemmeno essere imputato un eccessivo dispendio di prestazioni, censura di per sé possibile anche in caso di pattuizione di prezzi unitari (Honsell/Vogt/Wiegand, OR I, 2. edizione, Basilea, 1996, n. 21 ad art. 364 CO). Non è pertanto calzante il riferimento della convenuta alla sentenza DTF 96 II 58 e segg., seppure in tema di impermeabilizzazione del sottosuolo, nella quale all’appaltatrice era stato misconosciuto il diritto a parte della retribuzione non già per una violazione dell’obbligo di informazione, ma per il fatto che parte delle iniezioni era stata effettuata in maniera contraria alle regole dell’arte (pressione eccessiva delle iniezioni e densità insufficiente della miscela iniettata: DTF citata, consid. 2, pag. 61 in fine), violazione per la quale, come si è detto, non sussiste in concreto indizio alcuno.

3. L'appellante eccepisce inoltre che secondo le disposizioni contrattuali (pto. 4.02 disposizioni generali, pto. 1.9 distinta opere) i bollettini a regia darebbero

diritto al pagamento soltanto se controfirmati dalla direzione lavori.

Orbene, dalle clausole in questione, contrariamente alla tesi della convenuta, non si evince che la mancata sottoscrizione dei bollettini di lavoro comporti il non riconoscimento delle prestazioni eseguite.

Ma anche se così fosse, l'atteggiamento dell'appellante costituirebbe abuso di

diritto (venire contra factum proprium) dal momento che i lavori supplementari non sono stati eseguiti su iniziativa dell'appaltatrice ma su esplicito incarico della direzione lavori, che ha verificato i relativi bollettini di lavoro e le fatture emesse, ritenendole conformi alle prestazioni fornite ed ai prezzi di mercato (teste __________, verbale 27 giugno 1995, pag. 3, verbale 17 ottobre 1995, pag. 2).

Al contrario, proprio in conseguenza dell’ammissione della direzione lavori, la pretesa dell’attrice non solo è da ritenere formalmente ammissibile, ma addirittura è da considerare provata nella sostanza (II CCA 27 febbraio 1997 in re B. SA/B. e llcc., 15 maggio 1996 in re P./W., 26 aprile 1996 in re P./H.).

4. Il gravame è unicamente fondato nella limitata misura in cui esso contesta la data di decorrenza degli interessi moratori. Questi ultimi vanno infatti corrisposti a far tempo dalla costituzione in mora del debitore, che ha luogo mediante interpellazione del creditore (art. 102 cpv. 1 CO).

Orbene, nella fattispecie concreta l'interpellazione del creditore non può ritenersi avvenuta mediante l'istanza di iscrizione provvisoria dell'ipoteca legale, procedura che tende alla costituzione di una garanzia reale e non al pagamento del credito, ritenuto comunque che a quel momento non era ancora scaduto il termine di pagamento di 30 giorni previsto dalle fatture.

Considerato che le fatture sono state emesse il 23 novembre 1993, gli interessi moratori non possono pertanto venire pretesi prima del 23 dicembre 1993, così come esplicitamente richiesto dall’appellante (punto 8, pag. 7).

5. Ne consegue il parziale accoglimento del gravame, limitatamente al termine di decorrenza degli interessi moratori.

L'esito della procedura d'appello non consente di derogare alla ripartizione di spese e ripetibili stabilita dal Pretore, e giustifica l’accollo alla convenuta di tutti gli oneri della procedura di appello.

Per i quali motivi, richiamati gli art.

148 CPC e la TG

dichiara e pronuncia

I. L'appello 24 giugno 1996 della __________ è parzialmente accolto.

Di conseguenza la sentenza 3 giugno 1996 della Pretura di Lugano, sez. 1, è riformata nel modo seguente:

1. La petizione è parzialmente accolta.*

*__________, è condannata a versare a __________, fr. 59'681.30 oltre interessi al 5 % dal

23 dicembre 1993.*

§ Tosto cresciuta in giudicato la presente sentenza, la __________, libererà a favore della __________, la garanzia no. __________, del 14.1.1994, per l'importo di fr. 59'681.30 oltre interessi al 5 % dal 23.12.1993.*

2.

3. 4. 5. *Invariati.*

II. Le spese della procedura d'appello consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 1'550.-

b) spese fr. 50.-

Totale fr. 1'600.-

già anticipati dalla convenuta, restano a suo carico, con l'obbligo di rifondere all'attrice fr. 2'700.- per ripetibili di appello.

III. Intimazione a: - __________

Comunicazione alla Pretura del distretto di Lugano, sezione 1.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario