Challenge to Arbitral Award on Jurisdiction and Fee Payment in Failed Merger Dispute

Incarto n. 12.96.00013 · Lugano 4 febbraio 1997/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cocchi, presidente, Chiesa e Zali

segretario: · Petrini

sedente per giudicare sul ricorso per nullità proposto il 19 gennaio 1996 da

__________ rappr. dallo studio legale __________ contro il lodo del 15 dicembre 1995 pronunciato dal Tribunale arbitrale con sede in Lugano composto dei signori avv. __________, presidente, avv. __________ e avv. __________, nella procedura arbitrale promossa contro i ricorrenti con petizione 11 marzo 1994 da

__________

rappr. dallo studio legale __________

con cui l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento della somma di fr. 54’603.60 oltre interessi a titolo di risarcimento del danno contrattuale;

Domanda avversata dalla convenuta, che ha postulato l’integrale reiezione della petizione;

E ora sulle eccezioni della convenuta di incompetenza del Tribunale arbitrale e di tardività del versamento dell’anticipo delle spese di giustizia, respinte con il lodo qui impugnato;

Ricorrente la parte convenuta, che con ricorso del 19 gennaio 1996 postula l’annullamento del querelato lodo;

Mentre l’attrice con osservazioni del 29 febbraio 1996 chiede la reiezione del ricorso con protesta di spese e ripetibili.

Richiamato il decreto 25 gennaio 1996 del Presidente della Camera che ha accordato al ricorso effetto sospensivo;

Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i seguenti punti di questione:

1. - se deve essere accolto il ricorso per nullità

2. - tassa di giustizia e ripetibili

Ritenuto

in fatto:

A. Le parti il 24 dicembre 1991 hanno sottoscritto un documento denominato “convenzione preliminare” (doc. B) nel quale esse manifestavano l’intenzione di fondersi ai sensi dell’art. 748 CO.

Per motivi che in questa sede non occorre esaminare, la prospettata fusione non è stata perfezionata.

L’attrice, ritenendo di avere per la mancata fusione subito un pregiudizio a causa del comportamento della convenuta, ha invocato la clausola compromissoria contenuta nella convenzione (punto 6) e ha adito il costituito Tribunale arbitrale per chiedere la di lei condanna al pagamento di fr. 54’603.60 oltre accessori.

B. La convenuta nella risposta dl 27 maggio 1995 si è opposta alla petizione, eccependo preliminarmente, tra l’altro, l’incompetenza del Tribunale arbitrale e il tardivo versamento da parte dell’attrice dell’anticipo delle spese di giustizia.

La fattispecie posta a giudizio del Tribunale non sarebbe riconducibile ad uno dei casi previsti dalla clausola arbitrale (interpretazione della convenzione 24 dicembre 1991 e fusione delle due società), di modo che non sarebbe data la competenza del Tribunale a pronunciarsi sull’azione di risarcimento. Inoltre, la convenzione sarebbe stata denunciata dall’attrice già il 15 giugno 1992.

L’anticipo delle spese di giustizia sarebbe stato versato dall’attrice solo il 14 marzo 1994, e perciò solo dopo la scadenza del termine di 30 giorni assegnatole con l’ordinanza 9 febbraio 1994.

C. All’udienza preliminare del 17 gennaio 1995 le parti hanno stabilito di limitare l’udienza stessa all’evasione delle eccezioni preliminari, ribadite dalla convenuta e osteggiate dall’attrice.

D. Il Tribunale nel lodo del 15 dicembre 1995, ritenuta l’applicabilità del Codice di procedura civile ticinese, ha respinto le eccezioni di incompetenza e di tardivo pagamento dell’anticipo.

L’eccezione di incompetenza sarebbe da respingere già solo per il fatto che la convenuta nei propri allegati introduttivi non ha presentato una richiesta di giudizio in cui la petizione sarebbe da respingere per incompetenza del collegio arbitrale.

In ogni caso, la clausola in questione sarebbe da interpretare in senso ampio, comprendendo ogni contestazione legata alla convenzione, e non solo quelle limitate all’interpretazione formale delle clausole contrattuali

Quo all’eccezione di tardivo pagamento dell’anticipo, il Tribunale ha accertato che l’ordine per il pagamento sarebbe stato impartito il 9 marzo 1994, e il denaro sarebbe stato pagato dalla banca incaricata con girata postale e sarebbe pervenuto al Tribunale il 14 marzo 1994.

Il termine da considerare sarebbe, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, quello in cui il denaro è giunto al Tribunale, ma dalla tardività del pagamento non deriverebbe pregiudizio all’attrice.

Questo perché il Tribunale non avrebbe fatto dipendere la continuazione del procedimento dal pagamento dell’anticipo (art. 30 CIA) e perché la convenuta stessa non avrebbe tratto conclusioni dall’asserito ritardo, omettendo di chiedere lo stralcio in ordine della lite. Né si potrebbe affermare che il ritardo nel pagamento sia assimilabile al ritiro o desistenza dalla lite.

E. Con il presente ricorso per nullità la convenuta chiede l’annullamento del lodo invocando l’art. 36 lit. f) CIA.

Il Tribunale avrebbe applicato in modo non corretto l’art. 30 CIA, giungendo all’errata conclusione secondo cui il tardivo pagamento dell’anticipo non costituirebbe desistenza.

La norma non sarebbe inoltre in concreto preminente sull’art. 12 LTG, stante la volontà delle parti di applicare in prima linea il CPC, e solo sussidiariamente il CIA.

Manifestamente errata sarebbe anche la decisione di non ritenere correttamente sollevata l’eccezione, non potendo il comportamento processuale della convenuta, e la procedura svolta dalle parti e dal Tribunale, essere volti ad altro che non una decisone sull’ammissibilità in ordine della lite.

Anche l’eccezione di incompetenza del Tribunale non potrebbe essere considerata come sollevata in maniera non appropriata, e nel merito della stessa il Tribunale avrebbe a torto fatto ricorso all’interpretazione della clausola, dovendosi il suo significato ritenere già in base al suo esplicito tenore letterale.

F. Delle osservazioni 29 febbraio 1996 dell’attrice, nelle quali essa chiede la reiezione del ricorso, si dirà, se necessario, nei successivi considerandi.

Considerato

in diritto:

1. Il lodo impugnato reca la data del 15 dicembre 1995 ed è stato intimato alle parti il 21 dicembre 1995, così come indicato dal Presidente a retro dell’ultima pagina e come pacificamente ammesso dalla ricorrente nell’impugnazione in rassegna (punto A, pag. 2), di modo che si deve ritenere che esso sia stato ricevuto dalle parti il 22 dicembre 1995.

Il ricorso per nullità reca la data del 19 gennaio 1996, ma esso è stato erroneamente inviato al Tribunale arbitrale invece che a questa Camera, il che non comporta l’ossequio del termine alla data dell’errata spedizione (Lalive/Poudret/Reymond, Le droit de l’arbitrage, ad art. 37 CIA, pag. 220), ma unicamente a quella del

23 gennaio 1996, allorché il Presidente del Tribunale ha trasmesso il ricorso all’autorità competente.

Il ricorso è nondimeno tempestivo, dato che il computo del termine di ricorso di

30 giorni di cui all’art. 37 CIA avviene in base alle norme della procedura cantonale (DTF 114 Ia 296), segnatamente della procedura applicabile al ricorso per cassazione (art. 327 e segg. CPC; cfr. il rinvio di cui all’art. 5 cpv. 3 del Decreto Legislativo di applicazione del concordato intercantonale del 17 febbraio 1991), e che perciò occorre tenere conto delle ferie giudiziarie del periodo natalizio.

2. Il lodo impugnato non costituisce la decisione finale nella presente vertenza, ma ha invece carattere incidentale.

La facoltà del Tribunale arbitrale di emanare decisioni di natura incidentale è indiscutibile, mentre non è senz’altro evidente la facoltà per le parti di impugnare tali decisioni con un ricorso per nullità.

Sul tema della competenza del Tribunale arbitrale siffatta facoltà è esplicitamente prevista dall’art. 9 CIA (Lalive/Reymond/Poudret, opera citata, ad art. 9, n. 1), ed in tale misura il ricorso qui in esame è di conseguenza ricevibile.

E’ per contro dubbia la ricevibilità del ricorso nella misura in cui esso impugna la decisione di ritenere tempestivo il pagamento dell’anticipo delle spese, questione che tuttavia, per i motivi che verranno esposti più avanti, non vi è motivo di approfondire in questa occasione.

3. Il ricorso per nullità costituisce un rimedio di carattere straordinario che, come la cassazione, è proponibile solo ed in quanto sia dimostrata la ricorrenza degli estremi di uno o più motivi previsti dalla legge (Guldener, Das Schweizerische Zivilprozessrecht, pag. 478; Habscheid, Droit judiciaire privé suisse, pag. 524; SJZ 1976, pag. 248; II CCA 28 aprile 1993 in re P./C.; I CCA 20 dicembre 1989 in re R./R. e llcc.).

A questa Camera, per quanto investita del ricorso per nullità ai sensi dell’art.

36 lit. f) CIA, compete solo l’obbligo di vagliare se la decisione querelata sia inficiata di arbitrio per grave violazione di una norma o principio giuridico, o se i fatti posti alla base del giudizio siano palesemente in contrasto con gli atti e le risultanze processuali.

In sostanza, ai sensi della predetta norma il giudizio arbitrale può essere impugnato con un ricorso per nullità quando appaia fondato che su accertamenti fattuali manifestamente contrari alle risultanze processuali o pronunciato in evidente violazione al diritto o all’equità (Rep. 1985, pag. 149; Jolidon, Commentaire du Concordat suisse sur l’arbitrage, opera citata, n. 93-95 ad art.

36 CIA; Rüede/Hadenfeldt, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2. edizione, pag. 345 e segg.).

Stanti queste premesse, il solo fatto che esista una soluzione alternativa preferibile a quella adottata esclude la censura di arbitrio.

In quest’ultima evenienza l’autorità investita di un ricorso per nullità non può distanziarsi dalla decisione querelata a meno che la stessa appaia insostenibile, in evidente contraddizione con la motivazione fattuale o svestita di una motivazione oggettiva (II CCA 20 luglio 1994 in re Consorzio C./G.M. SA, 25 agosto 1992 in re G./D. e llcc.).

4. Il ridotto potere di cognizione dell’Autorità di ricorso comporta per il ricorrente un corrispondente onere di allegazione e motivazione della propria impugnativa: non diversamente che in un ricorso di diritto pubblico (o un ricorso per cassazione ex art. 327 e segg. CPC) il ricorrente non può limitarsi alla generica affermazione dell’arbitrarietà della decisione impugnata, ma piuttosto è astretto, pena l’irricevibilità del gravame, alla dimostrazione con un’argomentazione precisa del fatto che la decisione impugnata si fonda su un’applicazione arbitraria della legge (DTF 120 Ia 373, 119 Ia 117).

Il ricorso in esame, di evidente natura appellatoria, disattende manifestamente quest’onere di allegazione, non trovandosi nella sua motivazione di diritto (pag. 4-6) alcuna concreta censura di arbitrio, di modo che esso dovrebbe per questo motivo essere dichiarato irricevibile.

5. Non vi è comunque necessità di sanzionare proceduralmente il ricorso, dal momento che lo stesso risulta essere ampiamente infondato.

5.1 La decisione di respingere l’eccezione di incompetenza del Tribunale arbitrale è lungi dall’essere arbitraria.

Infatti, contrariamente a quanto sostiene la convenuta una clausola del tenore:

*“Per ogni divergenza che potesse sorgere circa l’interpretazione della presente convenzione, nonché la fusione delle due società, le parti convengono già sin d’ora di nominare un Tribunale arbitrale....”*

non è di chiarezza tale da permettere di escludere, sulla base del suo solo tenore letterale e senza procedere ad interpretazione, che la presente lite rientri nel novero di quelle per cui si è inteso far capo a un giudizio arbitrale.

Se è da una parte vero che la presente lite non concerne direttamente l’interpretazione della convenzione, non si può d’altro lato escludere che essa rientri nel novero di quelle relative alla fusione della società.

Ed in effetti, l’utilizzo nella clausola in esame di una locuzione ad ampio respiro quale “ogni divergenza” permette di sostenere, senza incorrere in arbitrio, che nel novero delle possibili divergenze sulla questione della fusione possa rientrare anche una richiesta risarcitoria fondata sul preteso inadempimento di una parte all’impegno assunto con la convenzione di procedere alla fusione medesima. Si tratta infatti anche in questo caso di divergenza che prende avvio dalla centrale questione costituita dalla prevista fusione delle due società; certo la fusione non si è realizzata, ma anche questo può facilmente essere causa di divergenza, da ritenere necessariamente inclusa nella clausola generale “ogni divergenza” voluta dalle parti.

5.2 Anche la decisione del Tribunale di non respingere la petizione in ordine in conseguenza dell’asserita tardività del pagamento dell’anticipo delle spese giudiziarie resiste alla censura d’arbitrio e perfino ad un libero esame in quanto, come rettamente indicato dal Tribunale nella decisione impugnata, le norme di procedura che le parti hanno deciso di adottare non prevedono la sanzione dello stralcio della causa al verificarsi di detta eventualità.

L’art.

30 cpv. 1 CIA, infatti, stabilisce che il Tribunale può far dipendere la continuazione della procedura dal pagamento dell’anticipo, ma ciò non è in concreto avvenuto, né la ricorrente lo pretende.

L’art.

30 cpv. 2 CIA è per contro manifestamente inapplicabile, non verificandosi un caso di rifiuto del pagamento dell’anticipo delle spese della procedura.

Né infine un diverso risultato si ottiene per il fatto che le parti alla riunione costitutiva del 9 febbraio 1994 avrebbero deciso di applicare “la procedura ordinaria del Codice di Procedura Civile Ticinese” prima delle norme del CIA, pattuite solo a titolo sussidiario: in effetti le norme del CPC sulla procedura ordinaria (art. 165 e segg.) nulla stabiliscono in materia di spese di giustizia, e lo stesso CPC nella sua globalità non prevede la sanzione dello stralcio della petizione per il tardivo pagamento dell’anticipo delle spese processuali. Tale sanzione è invece comminata dall’art. 12 LTG, ma nessun elemento in atti consente di ritenere che le parti abbiano stabilito l’applicabilità di quella norma, dal che la sostanziale correttezza anche su questo tema della decisione impugnata.

Ne consegue la reiezione del ricorso nella misura in cui esso è ricevibile.

Tassa di giustizia, spese e ripetibili, seguono la soccombenza.

Per i quali motivi,

Richiamati l’art. 36 CIA e per le spese gli art. 147 e segg. CPC e la LTG

dichiara e pronuncia

I. Il ricorso per nullità 19 gennaio 1996 __________ è respinto nella misura in cui esso è ricevibile.

II. Le spese e la tassa di giustizia, consistenti in:

a) la tassa di giustizia fr. 580.--

b) spese fr. 20.--

T o t a l e fr. 600.--

già anticipati dalla ricorrente, restano a suo carico.

La convenuta rifonderà all’attrice fr. 800.-- a titolo di ripetibili.

III. Intimazione a: - __________

Comunicazione al Tribunale arbitrale, e per esso al presidente avv. __________.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario