Appeal Regarding Dismissal for Lack of Passive Standing Without Evidentiary Phase

Incarto n. 12.95.00281 · Lugano 20 ottobre 1995 · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cocchi, presidente Chiesa e Zali

segretario: · Petrini

sedente per statuire nella causa inc. no. OA.94.00798 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 3 promossa con petizione 30 settembre 1994 da

__________ rappr. dall’ avv. __________ contro

__________ rappr. dall’ avv. __________

in materia di contratto di appalto, eventualmente di risarcimento per costruzioni su fondo altrui (art. 672 CCS) nella quale il Pretore, con sentenza 3 ottobre 1995, ha respinto la petizione, in limine litis, per carenza di legittimazione passiva della parte convenuta.

Appellante la parte attrice la quale, con atto d’appello 17 ottobre 1995, chiede, previa ammissione di tutte le prove notificate in sede di udienza preliminare, l’accoglimento nel merito della petizione e di conseguenza la condanna della convenuta al pagamento dell’importo di Fr. 23’980.- oltre interessi e spese.

Letti ed esaminati gli atti ed i documenti di causa.

Considerato

in fatto ed in diritto

che, dopo lo scambio degli allegati scritti nei quali la parte convenuta ha eccepito la sua carenza di legittimazione, il Pretore ha convocato le parti per procedere all’udienza preliminare;

che in occasione di tale udienza, tenutasi l’8 giugno 1995, la parte attrice ha confermato le proprie argomentazioni contenute negli allegati scritti ed ha indicato quali prove l’audizione di alcuni testi, l’interrogatorio formale della convenuta, la perizia ed il richiamo di un incarto presso la stessa pretura;

che la parte convenuta si é pure riconfermata nelle sue allegazioni in particolare riproponendo l’eccezione di carenza di legittimazione passiva e rimettendosi, al proposito di questa eccezione, al giudizio del giudice per quanto riguarda una decisione preliminare o dopo l’istruttoria; ha inoltre proposto l’audizione di due testi;

che la parte attrice ha chiesto che l’eccezione di carenza di legittimazione venisse decisa con il merito della controversia;

che l’udienza preliminare si é chiusa senza altri interventi né delle parti né del giudice;

che il Pretore, con la sentenza qui impugnata, ritenuto opportuno decidere preliminarmente sull’eccezione di carenza di legittimazione passiva, l’ha accolta e di conseguenza respinto la petizione perché la convenuta, pure attuale proprietaria dell’immobile nel quale l’attore ha prestato la propria opera, non é mai stata parte al relativo contratto d’appalto;

che indipendentemente dalle argomentazioni e dalle conclusioni errate dell’appello - la corretta richiesta sarebbe stata quella di riformare la sentenza pretorile nel senso di respingere l’eccezione e proseguire nell’istruttoria di merito - la sentenza del Pretore deve essere, per i motivi che seguono, dichiarata nulla;

che é senz’altro possibile, in occasione dell'esame preliminare dell'art. 313bis CPC, evadere l'appello - e non solo respingerlo come prescrive la norma - quando la decisione appellata é nulla poiché la nullità é rilevabile d'ufficio ed il principio dell'economia del giudizio impone di evitare inutili interventi delle parti, come le osservazioni all’appello, che causano spese e obbligo di attribuire indennità (cfr. II CCA 19 settembre 1994 F. SA c. I.; II CCA 26 settembre 1994 B. c. S.);

che, per l’art. 181 CPC, il giudice può stabilire con ordinanza, su richiesta di parte, che l’udienza preliminare sia limitata all’esame di quelle eccezioni di merito (come risulta essere quella di carenza di legittimazione passiva: Cocchi/Trezzini, CPC, ad art. 181 n. 2) la cui ammissione renderebbe inutile l’istruttoria della lite;

che, in concreto, il Pretore ha citato le parti all’udienza preliminare senza ordinare alcuna limitazione della discussione anche se la parte convenuta nel suo allegato di risposta aveva chiesto l’accertamento preliminare dell’eccezione sollevata;

che infatti l’udienza preliminare si é poi svolta nell’ambito dell’avvio di un ‘istruttoria relativa al merito della contestazione tanto é vero che é stata chiesta la perizia e la stessa convenuta ha notificato prove per il merito della causa pur rimettendosi alla discrezionalità del giudice per quanto riguarda una decisione in limine litis sull’eccezione;

che di fronte alla richiesta della parte convenuta di decidere preliminarmente l’eccezione, reiterata seppur in modo sfumato ancora all’udienza preliminare, il Pretore avrebbe dovuto stabilire, con ordinanza, se limitava o meno la discussione a tale fatto così da permettere alle parti di proporre le prove unicamente necessarie per la decisione sull’eccezione di carenza di legittimazione;

che il Pretore, decidendo invece l’eccezione senza aver dato alla parte attrice la possibilità di assumere le prove notificate in sede di udienza preliminare per quella parte almeno che doveva riferirsi all’eccezione e -assunte le stesseprivando le parti dell'eventuale possibilità di discussione, ha loro negato il diritto di essere sentite in violazione dell’art. 4 Cost. ed ha così emanato una decisione nulla (art. 142 litt. b CPC); che la decisione potrebbe essere almeno annullabile poiché la violazione, così come commessa, di fondamentali precetti stabiliti dal codice di procedura avrebbe verosimilmente arrecato alla parte un pregiudizio irreparabile dal momento che, per le limitate facoltà di indagine del giudice d’appello, non si potrebbe altrimenti sanare quel difetto (art. 143 CPC);

che del resto il Pretore ha ammesso l’eccezione di carenza di legittimazione con solo riguardo all’ipotesi del contratto d’appalto mentre non si é pronunciato al proposito per quanto concerne l’altro titolo giuridico invocato dall’attore (art. 672 CCS) per rendere responsabile del pagamento delle proprie opere la convenuta;

che non si prelevano tasse o spese di giudizio dal momento che la procedura d’appello é la conseguenza di un’iniziativa, processualmente scorretta, del giudice di prima istanza (I CCA 27 settembre 1993 P. c. P.; II CCA 26 settembre 1994 B. c. S.);

Per i quali motivi

dichiara e pronuncia

1.La sentenza 3 ottobre 1995 del Pretore di Lugano, sez. 3 é

annullata.

2.Non si prelevano tasse o spese di giudizio.

3. Intimazione a: -__________

Comunicazione alla Pretura di Lugano, sez. 3

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario