Appellant v. Bank (Lis Pendens and Civil Jurisdiction)

Incarto n. 12.95.00022 · Lugano 17 luglio 1995 · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cocchi, presidente Chiesa e Zali

segretario: · Petrini

sedente a giudicare nella causa civile ordinaria (convalida di sequestro) dipendente da petizione 30 maggio 1994 del

__________, di ignota dimora rappr. dall'avv__________

chiedente la condanna del convenuto a risarcire alla banca attrice la somma di fr. 1’000’000.- e accessori;

ed ora sulla domanda processuale 7 luglio 1994 del convenuto che ha proposto al pretore di decidere preliminarmente sull’eccezione di litispendenza e di incompetenza da lui sollevata;

eccezione cui si è opposta la banca attrice e che il primo giudice, con sentenza 5 dicembre 1994 ha respinto;

appellante __________ che, con allegato 10 gennaio 1995 postula la riforma della decisione pretorile e il conseguente accoglimento dell’eccezione in esame;

lette le osservazioni all’appello della controparte;

considera

in fatto e in diritto

1. La petizione del __________ riguarda la rifusione del danno di fr. 1’000’000.- oltre accessori, che l’attrice considera esserle stato causato dal signor __________ nell’ambito di una fattispecie complessa di operazioni illecite, portate a termine da diverse persone, diversamente legate a un dipendente della stessa banca.

Nei confronti di tutte queste persone è in itinere un’istruttoria penale in cui il __________, parte lesa, si è costituito parte civile.

2. L’eccezione in esame concerne la proponibilità della petizione a dipendenza del fatto che, proprio costituendosi parte civile nella procedura penale, la banca avrebbe già scelto di vedere soddisfatto il proprio diritto al risarcimento del danno patito nell’ambito del procedimento penale, onde si deve concludere alla litispendenza.

Con la decisione impugnata il pretore ha respinto l’eccezione sulla scorta della constatazione che la banca attrice ha sì comunicato all’autorità penale di costituirsi parte civile, ma non ha quantificato la sua richiesta di risarcimento: così facendo non sono dati i presupposti per ammettere la litispendenza dell’azione.

L’appello ripropone la stessa tematica: degli argomenti svolti - come pure delle allegazioni esposte con le osservazioni - si dirà, se necessario, nel seguito.

3. E’ pacifico che, relativamente a uno stesso danno, il leso non può ottenere più volte - dal medesimo o da giudici diversi - una sentenza che decida l’integrale risarcimento.

Il principio della forza di cosa giudicata sostanziale garantisce che una sentenza concernente una determinata lite fra persone determinate è vincolante per processi futuri (Guldener M., Schweizerisches Zivil-prozessrecht, Zurigo 1958, p. 303).

Ancor prima, già la richiesta al giudice intesa ad ottenere una decisione vincolante crea - a determinate condizioni - litispendenza; una delle conseguenze di questo stato processuale è quella di inibire l’introduzione di un’azione identica: ciò per evitare che sullo stesso oggetto vengano prese decisioni divergenti (Guldener, op. cit., p. 250).

Anche nel nostro Cantone è previsto l’istituto dell’azione civile adesiva, ossia proposta al giudice penale contemporaneamente all’azione penale, quando concerne gli autori e i complici di un reato, motivo di pregiudizio civile per il leso (art. 3 CPP).

A questo scopo la parte lesa deve costituirsi parte civile, come prevedono gli art.

64 segg. CPP.

Il codice di rito civile ticinese, nel capitolo dedicato alla concorrenza delle azioni civili e penali, non definisce formalmente il problema dell’opzione del leso; l’art. 111 CPC enuncia che la parte lesa ha facoltà di promuovere “prima” l’azione civile: la formulazione del disposto, che sembra dare importanza alla cronologia degli atti processuali del leso, non chiarisce la problematica, poiché un’azione civile indipendente da quella penale - nel caso in cui la parte lesa non si è costituita parte civile - non può comunque essere esclusa. Né la procedura civile può imporre al leso, una volta avviato il processo penale, di proporre azione adesiva in luogo di introdurre la causa civile.

La dottrina sorta attorno alle regole del processo penale è unanime nel riconoscere che la parte lesa non può far valere le sue pretese di diritto privato contemporaneamente davanti al giudice penale e al giudice civile poiché vi si oppone la litispendenza dell’azione: il leso deve quindi optare per l’una o per l’altra via (Hauser R., Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, Basilea 1978, p. 79; Rehberg J., Zum zürcherischen Adhäsionsprozess, in Festschrift für Max Keller, p. 634; Piquerez G., Précis de procédure pénale suisse, ed. 2, n. 1761 e segg.; Piquerez G., Traité de procédure pénale bernoise et jurassienne, 1983, vol. 1, p. 256).

Condizione necessaria perché l’azione adesiva crei la litispendenza è che essa, ancorché nella forma prevista dalla procedura penale cantonale, sia connotata da un contenuto minimo che permetta al giudice di prenderla in considerazione e di giudicarne il merito: in particolare dev’essere chiara la volontà del leso di ottenere il pagamento di una indennità determinata (“beziffert”) o almeno la verifica del fondamento giuridico di tale indennità (DTF 60 II 199; 91 II 429, cons. 10; 100 II 344; 101 II 79 e 111 II 59).

4. Nel caso concreto, l’appellante ha allegato alla sua domanda processuale 7 luglio 1994, con cui ha ottenuto l’esame preliminare dell’eccezione in rassegna, la denuncia penale della banca nei confronti di __________ e di __________ nonché uno scritto dei patrocinatori del __________ al Ministero pubblico che, per quanto qui interessa, è del seguente tenore: “ La costituzione di parte civile

16.6.93 viene confermata ed estesa a carico di tutti i prevenuti “.

Orbene, supposto che il messaggio 16.6.1993 cui è fatto esplicito riferimento altro non sia che la denuncia 15.6.1993, registrata dal Ministero pubblico in data 16.6., esso va letto al fine di individuarvi la volontà “chiara” della banca di vedersi risarcita da parte del convenuto per un importo preciso.

Dev’essere anzitutto osservato che l’attenta lettura del documento non permette d’individuarvi una richiesta esplicita di risarcimento nella forma dell’azione adesiva: ma nemmeno interpretando il medesimo, può essere dedotta la pretesa volontà della banca in tal senso. Lo scritto di denuncia costituisce infatti soltanto un’approssimativa descrizione dei fatti e dei rapporti fra le persone coinvolte nelle diverse operazioni attuate attorno all’attività di un funzionario del __________.

E’ ben vero che, dopo aver precisato che le malversazioni del funzionario __________ hanno causato alla banca un danno sicuramente superiore a fr. 2’000’000.-, l’atto di denuncia espone che __________ aveva messo a disposizione del primo la somma di fr. 1’300’000.- per poterne ricavare un forte reddito che gli era stato garantito da parte di un’altra persona coinvolta in un complesso giro speculativo e che, in un secondo tempo, aveva accettato - oltre agli interessi non più corrisposti da quest’ultima - anche la restituzione del capitale da parte del __________, sapendo che questi lo prelevava dalla cassa della banca. Tuttavia lo stesso esposto né propone un conteggio dell’ ammontare del danno ascrivibile a __________, né pretende di postularne il risarcimento al giudice penale. In tal modo, il successivo scritto di costituzione di parte civile, inviato al Ministero pubblico, di generico contenuto se non ai fini del processo penale, non è in grado di supplire alla carenza di presupposti per la presentazione di un’azione adesiva.

In tal senso, il giudizio dedotto in appello merita conferma.

Per questi motivi,

richiamati per le spese gli art. 147 segg. CPC, la LTG e la TOA

dichiara e pronuncia

1. L’appello

10 gennaio 1995 di __________ è respinto.

2. Le spese e la tassa di giustizia, per complessivi fr. 500.-, anticipati dall’appellante, restano a suo carico.

Esso verserà inoltre al __________ l’importo di fr. 800.- a titolo di indennità ripetibili.

3. Intimazione: - __________

Comunicazione alla Pretura di Mendrisio-Nord

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario