Claimant Deposition Timing and Prejudice in Interlocutory Appeal

Incarto n. 12.95.00167 · Lugano 4 ottobre 1995 · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Cocchi, presidente Chiesa e Zali

segretario: · Petrini

sedente per statuire nella causa inc. no. OA.94.667 (40/1990) della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1 promossa con petizione 4 maggio 1990 da

__________ rappr. dall’ avv. __________ Contro

__________ rappr. dallo studio legale __________

in materia di contestazione di rivendicazione ai sensi dell’art. 109 LEF.

Ed ora sull’istanza di annullamento di atto processuale (ordinanza del Pretore) 22 febbraio 1995 presentata dalla convenuta e che il Pretore, con decreto 14 aprile 1995, ha respinto.

Appellante la __________ la quale, con atto d’appello

12 maggio 1995, chiede la riforma del querelato decreto nel senso di accogliere l’istanza di annullamento,

mentre la parte attrice ha rinunciato a presentare osservazioni all’appello rimettendosi al giudizio di questa Camera.

Avendo il Pretore concesso effetto sospensivo all’appello ai sensi dell’art. 96 cpv. 3 CPC.

Letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

Considerato

in fatto ed in diritto

1. All' udienza preliminare del 14 gennaio 1992 la parte attrice ha proposto quale mezzo di prova l'interrogatorio formale della controparte "nella persona del Presidente del Consiglio di amministrazione pro tempore". Questa prova é stata in seguito ammessa dal Pretore, con ordinanza del 28 settembre 1992.

Il 20 ottobre 1994 il Pretore ha citato le parti per l’udienza di interrogatorio formale del signor __________ e successivamente, dopo che la parte convenuta l’aveva informato che il signor __________ più non era Presidente del suo consiglio d’amministrazione, ha citato per questa incombenza istruttoria il nuovo Presidente signor __________.

Il signor __________, in occasione dell'udienza di interrogatorio formale del 16 febbraio 1995, ha informato il Pretore della sua incapacità di rispondere ai quesiti sottopostigli, spiegando che non solo al momento dei fatti oggetto della vertenza non era Presidente del consiglio di amministrazione e quindi non conosceva direttamente la questione ma che inoltre non aveva mai avuto occasione di vedere ed esaminare l'incarto presso la Banca riguardante la fattispecie a giudizio.

Confrontato con queste dichiarazioni il Pretore ha deciso allora di sospendere l'udienza, ha consegnato il testo delle domande di interrogatorio formale al signor __________ affinché potesse prepararsi ed ha provveduto a ricitare le parti e l’interrogando ad una prossima udienza per procedere all’incombenza istruttoria di interrogatorio.

2. La parte convenuta si é opposta immediatamente ad un tal modo di procedere ed ha introdotto un'istanza di annullamento dell'ordinanza con la quale il Pretore aveva disposto per la consegna delle domande di interrogatorio e per il rinvio, ad altra data, dell’udienza. Afferma che tale atto procedurale sarebbe lesivo di norme fondamentali stabilite dal Codice di procedura civile ticinese e le arrecherebbe un evidente pregiudizio, con la conseguenza quella pronuncia va annullata ai sensi dell'art. 143 cpv. 1 CPC. In particolare rileva che il codice di rito prevede come le domande per l'interrogatorio formale debbano essere intimate alle parti solo al momento di procedere all'interrogatorio e che la persona interrogata non ha inoltre la facoltà di servirsi di scritti e di note preventivamente preparate, se non nel caso di conteggi e cifre. Intravede poi l’evidente pregiudizio a suo danno nel fatto di non poter porre domande all’interrogato formalmente che racconta fatti e situazioni riferitigli da altre persone quali i funzionari della banca che avrebbero dovuto allora essere sentiti quali testi con la possibilità di controinterrogarli.

3. Con ordinanza (recte decreto per l’art. 145 CPC) 14 aprile 1995 il Pretore ha respinto l'istanza di annullamento proposta dalla parte convenuta. Ha considerato che essendo stata la stessa convenuta ad indicare il signor __________, quale persona da interrogare, questa non potrebbe poi imputare alla controparte un qualsiasi errore sulla persona ed ancora che l'interrogatorio formale di una persona giuridica avviene comunque nella persona di un organo, quale canale diretto di espressione della volontà della società, e di conseguenza quest'ultimo ha l'obbligo di assumere le informazioni del caso.

4. Con l’appello che ci occupa la parte convenuta ripropone la domanda di annullamento dell’ordinanza pretorile con la quale sono state consegnate le domande di interrogatorio formale al suo Presidente del Consiglio di amministrazione e lo stesso é stato citato a nuovamente comparire per rispondere alle stesse.

La parte attrice non ha presentato osservazioni richiamando la sua risposta alla domanda processuale di annullamento.

5. La problematica sottoposta a giudizio comporterebbe la soluzione preliminare di un quesito procedurale che non sembra sia mai stato fino ad ora affrontato dalla giurisprudenza. Ossia a sapere se un ordinanza del Pretore - che, per legge (art. 95 cpv. 1 CPC), non é appellabile e, per volontà del legislatore, non deve dar luogo ad incidente che sospende o

prolunga la durata della causa (cfr. Messaggio del Consiglio di Stato del 5 gennaio 1954; Rapporto della Commissione speciale del 9 giugno 1958 in

Verbali del Gran Consiglio, sessione ordinaria autunnale 1970 pag. 1048 e seg. e pag. 1159 e seg.) la quale deve continuare in prima istanza senza interruzioni (Picard, Studi sulla riforma del processo civile ticinese, pag. 137) - può essere rimessa in discussione, per di più avanti allo stesso giudice, per mezzo di una domanda di annullamento che va decisa con decreto, sempre appellabile, e di conseguenza portata, quasi attraverso una scappatoia che aggira il principio dell’inappellabilità, al giudizio dell’autorità superiore.

La sistematica del codice di procedura, se adottata letteralmente, permetterebbe un tale procedere poiché per atto di procedura annullabile (art. 143 CPC) si deve poter intendere anche l’ordinanza emanata dal giudice e la necessità di sollevare l’eccezione di annullabilità prima di compiere o lasciar compiere altri atti successivi (art. 143 cpv. 2 CPC) non consente di potersene disinteressare sino all’emanazione della sentenza definitiva. Ma la struttura stessa dell’ordinanza e la sua funzione, così come voluta dal legislatore, non dovrebbero permettere che si possa porre un problema di annullabilità dal momento che l’ordinanza é sempre modificabile e revocabile (art. 95 cpv. 2 CPC) e che, trattandosi di provvedimento ordinatorio, le censure nei suoi confronti dovrebbero essere fatte valere solo con l’impugnazione della successiva sentenza di merito che abbia utilizzato i risultati di quella pronuncia istruttoria.

6. La questione può tuttavia essere lasciata indecisa poiché nel caso concreto, anche concessa l’ammissibilità di una domanda di annullamento di un’ordinanza del Pretore, la stessa, seppur per altri motivi che quelli addotti dal Pretore, andava ugualmente respinta.

Infatti manca il presupposto indispensabile del pregiudizio irreparabile a danno della parte eccipiente (art. 143 cpv. 1 CPC) dal momento che l’ordinanza del Pretore, se eseguita, porterà a compiere un atto istruttorio - l’interrogatorio formale del signor __________ - viziato da nullità assoluta. L’art. 277 CPC prevede che l’inosservanza delle disposizioni relative all’interrogatorio contenute nell’art.

275 cpv. 1 CPC - e tra queste la consegna delle domande solo al momento di procedere all’interrogatorio per accrescere l’efficacia e l’attendibilità di questo mezzo di prova (Messaggio del Consiglio di Stato concernente la modificazione di alcune disposizioni del CPC del 26 febbraio 1985 in Verbali del Gran Consiglio, sessione ordinaria autunnale 1987, vol. I pag. 124) - rende nullo lo stesso interrogatorio con conseguente obbligo di rilevare tale nullità d’ufficio in ogni stadio di causa (art. 142 cpv. 1 litt. c e cpv. 2 CPC; Rep. 1989, 172). Affermare l’annullabilità dell’ordinanza del Pretore é inutile: il mantenimento di quell’atto, per sé stesso ininfluente nel processo, proprio perché condurrà ad un atto di procedura, l’interrogatorio formale - questo sì, se valido, con valenza istruttoria poiché mezzo di prova a pieno titolo -, nullo e di null’effetto non arreca danno alcuno alla parte che si prevale di una sua annullabilità.

7. L’appello deve così essere respinto con tassa e spese di giudizio a carico dell’appellante ma senza indennità per ripetibili alla controparte che non ha presentato osservazioni non valendo il riferimento a precedenti allegazioni avanti al primo giudice.

Per i quali motivi

vista per le spese la vigente TG

dichiara e pronuncia

1. L’appello 12 maggio 1994 di __________ é respinto.

2. La tassa di giustizia di Fr. 280.- e le spese di Fr. 20.- (totale Fr. 300.-) già anticipate dalla parte appellante, rimangono a suo carico.

3. Intimazione a: - __________

Comunicazione alla Pretura di Lugano, sez. 1

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario