Appealability of Inaudita Altera Parte Precautionary Custody Decree

Incarto n. 11.2022.166 · Lugano 7 novembre 2022/jh · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta del giudice: · Giani, vicepresidente

vicecancelliera: · F. Bernasconi

sedente per statuire nella causa CA.2022.317 (modifica di misure protettrici dell'unione coniugale) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6, promossa con istanza del 18 ottobre 2022 da

AP 1 contro

AO 1 (patrocinata dall'avv. PA 1 ),

giudicando sull'appello del 4 novembre 2022 presentato da contro la il decreto cautelare emesso dal Pretore aggiunto il 3 novembre 2022;

Ritenuto

in fatto: A. Con sentenza del 17 agosto 2022 il Pretore della giurisdizione di Lugano, sezione 6, ha modificato una precedente decisione emanata a protezione dell'unione coniugale nel senso che ha affidato i minori figli K__________ (27 maggio 2016) e A__________ (15 agosto 2018) alla madre AO 1 (1979), ha disciplinato il diritto di visita del padre AP 1 (1977) e ha attribuito in via esclusiva alla madre l'autorità parentale. Contro la sentenza appena citata AP 1 è insorto a questa Camera con un appello del 26 agosto 2022 per ottenere, in particolare, che i figli siano affidati alla sua custodia esclusiva, “riservato il diritto di visita materno sorvegliato”, l'esercizio esclusivo dell'autorità parentale e così come la soppressione del contributo in favore dei figli. Preliminarmente egli postula il conferimento dell'effetto sospensivo all'appello. Invitata a presentare osservazioni, in un memoriale del 28 settembre 2022 AO 1 non si è espressa sulla richiesta. Con decreto del 26 ottobre 2022 il vicepresidente di questa Camera ha concesso all'appello effetto sospensivo.

B. Il 18 ottobre 2022 AP

1 ha presentato a questa Camera un'istanza di provvedimenti cautelari in cui chiede di vietare il trasferimento di domicilio di K__________ e A__________ da __________ “dove i bambini continueranno a frequentare la scuola e l'asilo” e di affidare a lui i minori. Con decreto del 20 ottobre 2022 il vicepresidente di questa Camera ha dichiarato l'istanza irricevibile e l'ha trasmessa per competenza al Pretore aggiunto.

C. Con decretoinaudita parte del 28 ottobre 2022 il Pretore aggiunto ha vietato a AO 1 – sotto comminatoria dell'art. 192 CP – di trasferire il domicilio dei figli da __________ a __________ e ha citato le parti al contraddittorio del 24 novembre 2022. Preso atto che il 31 ottobre 2022 AO 1 ha comunicato che il trasferimento era già avvenuto, con decreto supercautelare del 3 novembre 2022 il Pretore aggiunto ha revocato il precedente decreto. Contro il decreto cautelare appena citato AP 1 è insorto a questa Camera con un appello del 4 novembre 2022 in cui chiede, previo conferimento dell'effetto sospensivo, di annullare impugnato il giudizio impugnato e di vietare alla moglie di trasferire il domicilio dei figli. L'appello non è stato comunicato a AO 1 per osservazioni.

Considerando

in diritto: 1. La decisione impugnata è un decreto cautelare in una procedura di modifica di misure protettrici dell'unione coniugale, emesso con la procedura sommaria (art. 248 lett. d CPC). Ora, i provvedimenti cautelari adottati dopo che la controparte ha avuto modo di esprimersi, fosse solo per scritto (art. 265 cpv. 2 CPC: decreti “intermedi” o “nel­le more istruttorie”), sono appellabili entro 10 giorni (art. 308 cpv. 1 e 314 cpv. 1 CPC), seppure il procedimen-to cautelare in sé non sia ancora terminato (DTF 137 III 417, confermata in DTF 139 III 88 consid. 1.1.2). Ove il decre­to cautelare riguardi controversie meramente patrimoniali, in ogni modo, l'appello è ammissibile solo se il valore litigioso raggiungeva almeno fr. 10 000.– “secondo l'ulti­ma conclusione riconosciuta nella decisione” impugnata (art. 308 cpv. 2 CPC).

2. I provvedimenti cautelari emanati dal giudice senza sentire la controparte (art. 265 cpv. 1 CPC), per contro, non sono suscettibili di alcun rimedio giuridico. Impugnato potrà essere, se mai, il decreto cautelare che il Pretore adotterà dopo il contraddittorio o dopo avere invitato il convenuto a presentare osservazio­ni scritte (DTF 139 III 88 consid. 1.1.1). Impugnabile è invece un decreto con cui il giudice *respinga* una

richiesta di provvedimen­ti supercautelari senza sentire il convenuto, ovvero senza indire udienze né sollecitare osservazioni

scritte (DTF 137 III 419 consid. 1.3 con rinvii; RtiD I-2019 pag. 619 n. 50c con richiami). Se tuttavia, pur respingendo l'istanza supercautelare, il giudice convoca le parti in udienza o invita il convenuto a presentare osservazioni scritte, quel decreto non potrà essere oggetto di ricorso. Impugnabile sarà se mai, una volta ancora, il decreto cautelare che il giudice avrà adottato dopo avere sentito le parti in udienza o do­po avere invitato il convenuto a presentare osservazioni scrit­te.

3. Il concreto il Pretore aggiunto ha emanato il decreto cautelare in esame senza sentire le parti. Ricevuta il 31 ottobre 2022 la comunicazione di AO 1, egli ha statuito senza indugio il 3 novembre 2022, revocando il precedente decreto supercautelare e confermando, indirettamente, il contraddittorio cautelare del

24 novembre 2022 (v. anche disposizione ordinatoria del 4 novembre 2022). Il decreto cautelare in questione è stato quindi manifestamente emesso senza contraddittorio. Se ne conclude che, diretto contro un decreto superprovvisionale (nel senso dell'art. 265 cpv. 1 CPC), l'appello in esame va dichiarato irricevibile

4. L'emanazione dell'attuale giudizio rende senza oggetto la richiesta di effetto sospensivo contenuta nell'appello.

5. Le spese del giudizio odierno seguirebbero la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC), ma le particolarità del caso inducono a rinunciare a ogni prelievo. Non si pone inoltre problema di ripetibili, l'appello non essendo stato intimato a AO 1 per osservazioni.

6.

Quanto ai rimedi giuridici dati contro la presente sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso raggiunge agevolmente la soglia di fr. 30 000.– ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF. Trattandosi nella fattispecie di un decreto cautela­re, nondimeno, in un ricorso in materia civile il ricorrente può censurare soltanto la violazione di diritti costituzionali (art. 98 LTF).

Per questi motivi,

decide: 1. L'appello è irricevibile.

2. Non si riscuotono spese.

3. Notificazione a:

– ; – avv. .

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.

Per la prima Camera civile del Tribunale d*'*appello

Il vicepresidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali, pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).