Appeal of Interlocutory Custody Order Mooted by Final Judgment

Incarti n. 11.2022.118 11.2022.138 · Lugano, 15 dicembre 2022/jh · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta del giudice: · G. A. Bernasconi, presidente

vicecancelliera: · Gaggini

sedente per statuire nella causa SE.2017.5 (filiazione: diritto di visita e contributo alimentare dopo l'espatrio) della Pretura della giurisdizione di Locarno Città promossa con petizione del 24 gennaio 2017 da

AO 1 ora in (NL) per sé e in rappresentanza della figlia AA 1(2009) (entrambe patrocinate dall'avv. PA 2 ) contro

AP 1 (patrocinato dall'avv. PA 1 ),

giudicando sull'appello del 22 agosto 2022 presentato da AP 1 contro il decreto cautelare emesso dal Pretore il 10 agosto 2020 (inc. 11.2022.118) e sulla richiesta di gratuito patrocinio formulata da AO 1 con le osservazioni all'appello del 22 settembre 2022 (inc. 11.2022.138);

Ritenuto

in fatto: A. Il 27 aprile 2009 AO 1

(1987) ha dato alla luce una figlia, AA 1, che è stata riconosciuta il 17 luglio 2009 da AP 1 (1985). Con

sentenza del 23 maggio 2019 questa Came­ra, riformando parzialmente una decisione emanata dal Pretore aggiunto della giurisdizione di Locarno Città, ha autorizzato il tra-sferimento di AA 1 nei Paesi Bassi insieme con la madre, alla quale la figlia è affidata con esercizio congiunto del­l'autorità parentale, non appena il primo giudice avesse regolato mediante decisione esecutiva il diritto di visita paterno e il contributo alimentare per AA 1 dopo l'espatrio. Questa Camera ha statuito anche sul contributo alimentare per la figlia sino al trasferimen­to, fissandolo in fr. 1375.– mensili dal 1° gennaio 2017 al 31 dicembre 2018 e in fr. 1350.– mensili dal 1° gennaio 2019 in poi, confermando fino all'espatrio l'assetto delle visite paterne in un fine settimana ogni quin­dici giorni dal venerdì al termine della scuola fino al lunedì mattina e in un pomeriggio settimanale (il mercoledì dalle ore ore 11.45 alle 19.00, con estensione durante le vacanze scolastiche il giovedì alle ore 9.00 (inc. 11.2018.99, 11.2018.100 e 11.2018.101). Un ricorso in materia civile presentato da AP 1 contro tale decisione è stato dichiarato inammissibile dal Tribunale federale con sentenza 5A_533/2019 del 9 dicembre 2019.

B. Nel frattempo, con petizione del 18 novembre 2019 AO 1 e AO 2 hanno chiesto al Pretore, già in via cautelare e previo conferimento del gratuito patrocinio, la regolamentazione del diritto di visita paterno e la fissazione di un contributo alimentare per la figlia dopo il trasferimento nei Paesi Bassi. AP 1 ha proposto l'11 dicembre 2019 di respingere l'istanza cautelare e con una sua istanza cautelare ha chiesto, tra l'altro, di vietare a AO 1 ‒sotto comminatoria dell'art. 292 CP ‒ di modificare il domicilio della figlia. Statuendo con decreto cautelare del 28 luglio 2020 nelle more istruttorie, il Pretore ha accolto parzialmente l'istanza delle attrici, nel senso che ha regolato il diritto di visita paterno e fissato un contributo alimentare per la figlia dopo l'espatrio.

L'istanza cautelare di AP

1 è stata respinta. Il giudizio sulle spese è stato rinviato al merito.

C. Contro il decreto cautelare appena citato AP 1 è insorto a questa Camera mediante appello del 7 agosto 2020 perché, previo conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso, il decreto in questione fosse annullato (o almeno sospeso nei suoi effetti) e fosse vietato in via cautelare alla madre di trasferire la residenza abituale della figlia nei Paesi Bassi fino al momento in cui il Pretore non aves­se emanato la sentenza di merito, subordinatamente perché la figlia fosse affidata a lui o, in via di ulterio­re subordine, a lui e a AO 1 in custodia alternata, incaricando il curatore educativo di definire i tempi di permanen­za di AA 1 presso ciascun genitore. Il 15 agosto 2020 AP 1 ha introdotto un complemento all'appello che, tardivo, non è stato intimato alle istanti. AO 1 e AA 1 sono state chiamate a esprimersi unicamente sulla richiesta di effetto sospensivo, che il 17 agosto 2020 hanno proposto di respingere, postulando il beneficio del gratuito patrocinio.

D. Il 19 aprile 2021 AP

1 si è rivolto al Pretore, chiedendogli ‒ per l'essenziale ‒ di regolare cautelarmente la custodia della figlia fino all'emanazione della sentenza di merito, nel sen­so di affidare AA 1 a lui o, subordinatamente, in custodia alternata una o due settimane all'uno e all'altro genitore con esercizio in comune del­l'autorità parentale. In osservazioni del 17 giugno 2021 AO 1 ha concluso per la reiezione dell'istan­za, postulando il beneficio del gratuito patrocinio. Con decreto cautelare del 10 agosto 2022 il Pretore ha respinto l'istanza, non senza disporre d'ufficio “una presa a carico terapeutica in favore di AA 1”. Le spese processuali di fr. 1000.‒ sono state poste a carico di AP 1, tenuto a rifondere a AO 1 fr. 3000.‒ per ripetibili. Tale decreto è stato impugnato il 22 agosto 2022 da AP 1 a questa Camera, davanti alla quale egli ha reiterato le domande sottoposte al Pretore.

E. Frattanto, il 1° giugno 2021, il Pretore ha giudicato nel merito accogliendo parzialmente la petizione di AO 1 e AA 1, nel senso che ha regolato in via definitiva il

diritto di visita paterno e il contributo alimentare in favore di AA 1 dopo l'espatrio. Le spese processuali di complessivi fr. 13 800.– sono state poste per tre quinti a carico di AP 1 e per il resto a carico delle attrici, cui AP 1 è stato tenuto a rifondere fr. 1800.– per ripetibili ridotte (inc. SE.2017.5). Contro tale sentenza AP 1 è insorto a questa Camera mediante appello del 2 luglio 2021. La Camera ha statuito con sentenza odierna, respingendo l'appello in quan­to ricevibile e conferman­do la decisione del Pretore. Le spese processuali di fr. 2000.– sono poste a carico di AP 1, con obbligo di rifondere a AO 1 e AA 1 fr. 3000.– complessivi per ripetibili. La richiesta di gratuito patrocinio presentata dalle attrici è stata dichiarata senza oggetto (inc. 11.2021.92 e 11.2021.99).

F. Alla luce di quanto precede, data l'emanazione della sentenza di merito, il presidente di questa Camera ha stralciato dal ruolo siccome privo d'interesse l'appello del 7 agosto 2020 con cui AP 1 chiedeva di annullare (o almeno di sospendere) il decreto cautelare emanato dal Pretore il 28 luglio 2020 e fosse vietato in via cautelare a AO 1 di trasferire la residenza abituale della figlia nei Paesi Bassi fino al momento in cui il Pretore non aves­se emanato la sentenza di merito (sopra, lett. C; inc. 11.2020.103 e 11.2020.107). Nelle circostanze descritte rimane ancora da decidere sull'appel­lo esperito da AP 1 il 22 agosto 2022 contro il decreto cautelare del 10 agosto 2022 (sopra, lett. D), tuttora pendente.

Considerando

in diritto: 1. Nell'appello del 22 agosto 2022 AP 1 chiedeva che in riforma del decreto cautelare emesso dal Pretore il 10 agosto 2022 fosse accolta la propria istanza del 19 aprile 2021 volta a far regolare cautelarmente la custodia della figlia fino all'emanazio­ne della senten­za di merito, affidando AA 1 a lui o ‒ subordinatamente ‒ in custodia alternata una o due settimane all'uno e all'altro genitore con esercizio in comune del­l'autorità parentale. Nelle sue osservazioni del 17 giugno 2021 AO

1 concludeva ‒ come detto ‒ per la reiezione del­­l'istan­za cautelare, postulando il beneficio del gratuito patrocinio.

2. Si è visto che nel merito il Pretore ha statuito il 1° giugno 2021 e che tale sentenza è stata confermata da questa Camera con decisio­ne di data odierna. Ora, con il passaggio in giudica­to di una decisione di merito i relativi decreti cautelari decadono per leg­ge, tranne ‒ ma l'ipotesi è estranea al caso in esa­me ‒ che il giudice dispon­ga altrimenti ai fini dell'esecuzio­ne o che la legge ciò preveda (art. 268 cpv. 2 CPC). Quanto a un eventuale ricorso in materia civile al Tribunale federale contro la sentenza emessa dalla Camera, esso non sospende il passaggio in giudicato della medesima, non avendo questa carattere costitutivo (art. 103 cpv. 2 lett. a LTF; in materia di mantenimento: DTF 146 III 284 consid. 2). Ne segue che tale decisio­ne, presa in data odier­na, passa in giudicato con la notifica, ciò che rende ormai senza interesse il decreto cautelare impugnato, superato dagli eventi.

3. Qualora una causa diventi senza oggetto o senza interesse il giudice toglie il procedimento dal ruolo (art. 242 CPC), limitan-dosi a statuire sulle spese processuali e le ripetibili dello stralcio (art. 107 cpv. 1 lett. e CPC). A tal fine egli considera, segnata-mente, “quale parte abbia provocato la proposizione dell'azione, quale sarebbe presumibilmente stato l'esito della causa e quale parte è all'origine dei motivi che hanno reso il procedimento privo d'oggetto” (FF 2006 pag. 6669; v. anche in: Commentaire romand, CPC, 2ª edizione, n. 25 ad art. 107; Rüegg in: Basler Kommentar, ZPO, 3ª edizione, n.

8 ad art. 107; Sterchi in:

Berner Kommentar, Schweizerische ZPO, vol. I, edizione 2012, n. 18 ad art. 107; Jenny in: Sutter-Somm/Hasen­böhler/Leuen­berger, Kommentar zur Schweizerischen ZPO, 3ª edizione, n. 16 ad art. 107 CPC). Per decidere chi e in che misura debba sopportare le spese e le ripetibili il giudice valuta quindi sommariamente quale sarebbe stato il presumibile risultato del procedimento. Senza dimenticare che nelle cause del diritto di famiglia spese e ripetibili vanno addebitate “secondo equità” (art. 107 cpv. 1 lett. c CPC).

4. In concreto il Pretore ha respinto l'istanza cautelare di AP 1 con l'argomento che la figlia AA 1 è affidata alla madre fin dalla nascita e che la valutazione psicoaffettiva eseguita dal Servizio medico-psicologico non denotava “elementi tali da far ritenere l'attuale assetto nocivo per il benessere della minore, al punto da imporre una modifica già in via cautelare”. Anzi, secondo il Pretore l'istanza appariva “piuttosto volta a far riconsiderare ‒ irritualmente ‒ le precedenti decisioni di questo giudice e della Camera, al fine di procrastinare e/o evitare il contestato trasferimento”. È vero ‒ ha continuato il primo giudice ‒ che AA 1 presenta “evidenti tratti affettivi di matrice depressiva”, ma ciò “è essenzialmente dovuto alla situazione di incertezza, che perdura oramai da diversi anni, circa il suo futuro luogo di residenza (…) e non al fatto di essere affidata alla madre”. Simile incertezza non scomparirebbe, per il Pretore, cambiando semplicemente la custodia, “a maggior ragione già in via cautelare con il rischio di doverla nuovamente modificare al termine della procedura di merito e/o a seguito delle decisioni delle autorità superiori”. Ad ogni buon conto, stando al primo giudice, “AA 1 ‒ che ha dato prova di buona maturità e di capacità di giudizio per la sua età ‒ ha chiaramente detto di non ritenere necessaria una modifica del­l'affidamento” (decreto impugnato, consid. 5).

5. Con la motivazione del Pretore l'appellante non si confrontava nemmeno di scorcio. Nel memoriale egli riepilogava vicende passate, muoveva rimproveri a AO 1 per il suo comportamento nei suoi confronti, prospettava “fatti nuovi e importanti” che in realtà consistevano nella pretesa incapacità di valutare la situazione concreta da parte della figlia, affermava di “sentirsi minacciato per quanto riguarda la sua sfera personale, famigliare e lavorativa”, lamentava un danno evidente per AA 1 nel caso in cui essa fosse stabilmente trasferita nei Paesi Bassi e così via. Con l'opinione del Pretore, secondo cui non v'era urgenza o necessità di affidare la figlia a lui o in custodia alternata ai genitori fino all'espatrio, egli sorvolava. In effetti i timori e le doglianze dell'appellante si fondavano sulle sue stes­se allegazioni. Che il bene della figlia apparisse a rischio per il fatto di rimanere affidata alla madre fino alla parten­za per i Paesi Bassi non risultavano, a un sommario esame, elementi oggettivi. Né gli specialisti che avevano sentito la figlia né la curatrice educativa né il Pretore, che ha ascoltato AA 1 ancora il 4 aprile 2022, han­no riscontrato alcun indizio in tal senso. Sul fatto poi che non fosse nell'interesse della figlia modificare la custodia, salvo poi dover eventualmen­te ripristinare lo stato anteriore in esito alla sentenza finale, l'appello era del tutto silente. Ne segue che, si fosse questa Camera dovuta pronunciare sul ricorso, questo sarebbe verosimilmente stato dichiarato irricevibile per carenza di motivazione (nell'accezione dell'art. 311 cpv. 1 CPC).

6. Ciò posto, le spese dell'attuale stralcio della causa dal ruolo vanno addebitate all'appellante, nulla inducendo a scostar­si in concreto dal principio della soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). La tassa di giustizia va tuttavia adeguatamente moderata, la causa terminando senza sentenza (art. 21 LTG). AO 1, che ha presentato osservazioni all'appello tramite una patrocinatrice, ha diritto inoltre a un'adeguata indennità per ripetibili. L'attribuzione di congrue ripetibili rende la relativa richiesta di gratuito patrocinio formulata nelle osservazioni all'appello senza oggetto (DTF 133 I 248 consid. 3 in fine; sentenza del Tribunale federale 5A_164/2019 del 20 maggio 2020 consid. 7.2).

Per questi motivi,

decreta: 1. L'appello è divenuto senza interesse e la causa è stralciata dal ruolo.

2. Le spese processuali di fr. 500.‒ sono poste a carico dell'appellante, che rifonderà a AO 1 fr. 1500.‒ per ripetibili.

3. La richiesta di gratuito patrocinio formulata da AO 1 nelle osservazioni all'appello è dichiarata senza oggetto.

4. Notificazione:

‒ avv. ; ‒ avv. .

Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Locarno Città.

Per la prima Camera civile del Tribunale d*'*appello

Il presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali, pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).