Artisan's Lien Substitution and Deadline for Merit Action

Incarto n. 11.2013.26 · Lugano, 15 luglio 2015/jh · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · G. A. Bernasconi, presidente, Giani e Olgiati, giudice supplente

vicecancelliera: · F. Bernasconi

sedente per statuire nella causa SO.2012.3371 (iscrizione provvisoria di ipoteca legale degli artigiani e imprenditori) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, promossa con istanza del 3 agosto 2012 dalla

AO 1 (ora patrocinata dall'avv. PA 2) contro

AP 1 (patrocinata dall'avv. PA 1),

giudicando sull'appello dell'11 marzo 2013 presentato dalla AP 1 contro la sentenza emessa dal Pretore il 26 febbraio 2013;

Ritenuto

in fatto: A. Il 27 novembre 2009 la AP

1 ha commissionato alla AO 1 “opere da impresario costruttore” per fr. 2 946 917.60 destinate alla ristrutturazio­ne di un palazzo posto sulla particella n. 3 RFD di __________, in via __________, costituito in nove proprietà per piani a quel tempo appartenenti tutte alla stessa AP 1. Due anni dopo, il 7 di­cembre 2011, la AO 1 ha inviato alla

AP 1 una fattura di fr.

220 000.– e un'altra di fr. 3195.72.

Il

16 dicembre 2011 essa ha fatto seguire una terza fattura di fr. 362 380.85, il 18 aprile 2012 una quarta di fr. 133 892.62, il 23 aprile 2012 una quinta di

fr. 251 154.– e il 9 maggio 2012 ha trasmesso la liquidazione finale di fr. 3 861 109.99 corredata di un'ultima pretesa di fr. 112 063.24, per un totale in suo favore di fr. 1 082 686.43. Il 16 marzo 2012 AP 1 ha versato alla

AO 1 un acconto di fr. 300 000.–, poi più nulla.

B. Il 3 agosto 2012 la AO 1 ha adito il Pretore del Distretto

di Lugano, sezione 1, affinché sulle nove proprietà per piani

n.

31 816, 31 817, 31 818, n. 31 819, 31 820, 31 821, 31 822,

31 823 e 31 824 fosse iscritta provvisoriamente in suo favore

un'ipoteca legale collettiva degli artigiani e imprenditori per la somma di fr. 782 686.35 con interessi al 5% dal 7 dicembre

2011 su fr. 220 000.– e su fr. 3195.72, dal 16 dicembre 2011 su

fr. 362 380.85, dal 18 aprile 2012 su fr. 133 892.54, dal 23 aprile 2012 su fr. 251 154.– e dal 9 maggio 2012 su fr. 112

063.24. Con decreto cautelare di quel medesimo giorno, emesso senza contraddittorio, il Pretore ha ordinato l'iscrizione richiesta e ha citato le parti alla discussione del 14 settembre 2012 (inc. CA.2012.322).

C. All'udienza del 14 settembre 2012 la AP 1 ha proposto di respingere l'istanza. Ha prodotto inoltre una garanzia bancaria che, sommata a un'altra garanzia già consegnata alla AO 1 il

26 giugno 2012, copriva l'intero capitale di fr. 782 686.35, ma non gli accessori. Entrambe le parti hanno chiesto così

che il Pretore determinasse l'ammontare degli interessi, ciò che il Pretore ha

fatto con decisione del 21 settembre 2012, fissando l'importo della garanzia comprensiva degli interessi in fr. 1 056 626.–. Accertata poi la consegna all'istante

di una garanzia bancaria di pari importo, egli ha invitato il 22 novembre 2012 l'ufficiale del registro a cancellare l'ipoteca legale iscritta provvisoriamente il 3 agosto 2012. L'ufficiale del registro fondiario ha ottemperato.

D. Chiusa l'istruttoria, le parti hanno rinunciato ad arringhe finali, limitandosi a conclusioni scritte. Nel suo allegato del 21 dicembre 2012 la AO 1 ha chiesto che la garanzia bancaria di complessivi fr. 1 056 626.– rimanesse in suo possesso a copertura del credito vantato e che le fosse assegnato un termine di 90 giorni per promuovere l'azione di merito intesa a convalidare il provvedimento. Nel proprio memoriale di quello stesso 21 dicem­bre 2012 la AP 1 ha proposto una volta ancora di respingere l'istanza e di dichiarare estinta la garanzia bancaria in possesso della controparte.

E. Statuendo con sentenza del

26 febbraio 2013, il Pretore ha parzialmente accolto l'istanza, nel senso che ha “mantenuto in essere la garanzia prestata dalla parte convenuta per le pretese avanzate dall'istante, limitatamente all'importo di fr. 717 568.–”, ovvero fr. 531 532.– di capitale e fr. 186 036.– di interessi. Egli ha ordinato all'istante perciò di restituire alla convenuta la garanzia di fr. 1 056 626.– dietro contestuale consegna, da parte di quest'ultima, “di una nuova garanzia (di uguale tenore) per l'importo di fr. 717 568.–”. All'istante il primo giudice ha impartito altresì un termine di 60 giorni “per depositare l'azione di merito volta alla convalida (…) dell'attualità della garanzia di cui trattasi”. Le spese processuali di complessivi fr. 5000.– sono state poste per un terzo a carico della AO 1 e per il resto a carico della convenuta, tenuta a rifondere alla AO 1 fr. 4200.– per ripetibili.

F. Contro la sentenza appena citata la AP 1 è insorta a questa Camera con un appello dell'11 marzo 2013 per ottenere che l'istanza della AO 1 sia respinta e che la decisione impugnata sia riformata di conseguenza. Nelle sue osservazioni del 15 aprile 2013 la AO 1 propone di rigettare l'appello.

Considerando

in diritto: 1. L'iscrizione provvisoria di un'ipoteca legale degli artigiani e imprenditori è trattata con la procedura sommaria degli art. 248 segg. CPC (art. 249 lett. d n. 5 CPC). Le decisioni del Pretore in tale materia sono appellabili perciò entro dieci giorni dalla notificazione (art. 314 cpv. 1 CPC), sempre che il valore litigioso raggiungesse almeno fr.

10 000.– “secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione” impugnata (art. 308 cpv. 2 CPC). In concreto tale presupposto è dato, ove appena si consideri l'ammontare della pretesa per cui l'istante chiede di essere garantita (fr. 531 532.– più interessi). Che l'ipoteca legale sia stata sostituita da una garanzia bancaria (art. 839 cpv. 3 seconda frase CC) nulla muta, il processo continuando in casi del genere come se la garan­zia non fosse stata prestata (Schumacher, Das Bauhand­werker­pfand­recht, 3ª edizione, pag. 469 n. 1303 con numerosi rinvii; Praplan, L'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs: Mise en œuvre judiciaire, in: JdT 2010 II 59). Quanto alla tempestività dell'appello, la decisione impugnata è giunta al patrocinatore della convenuta il 28 febbraio 2013. Introdotto lunedì 11 marzo 2013, ultimo giorno utile, l'appello è di conseguenza ricevibile in virtù dell'art. 142 cpv. 3 CPC.

2. Nella sentenza impugnata il Pretore ha esaminato anzitutto la tempestività dell'iscrizione provvisoria, avvenuta il 3 agosto 2012. Egli ha ricordato che l'annotazione di un'ipoteca legale di artigiani e imprenditori può essere respinta solo qualora il termine di quattro mesi sia chiaramente decorso prima dell'iscrizione nel registro fondiario. Nella fattispecie – egli ha accertato – la ditta istante risulta essere rimasta sul cantiere, non senza affanno nell'assolvimento del proprio compito, fino all'inizio di febbraio del 2012. Dopo di che i lavori da capomastro sono stati continuati prima brevemente dalla ditta G__________ SA di __________ e poi dalla ditta R__________ SA di __________, incaricate dalla convenuta. Non consta però – ha proseguito il Pretore – che l'istante abbia abbandonato i luoghi, abbia disdetto il contratto o che l'appalto le sia stato revocato. Sembra piuttosto che essa non disponesse dei piani esecutivi per andare avanti. Sul cantiere restava inoltre molto materiale suo, che essa ha portato via solo nel marzo del 2012 su richiesta della convenuta (e in parte rimasto lì fino ad aprile), ciò che indiziava se mai la disponibilità della ditta a riprendere i lavori. Per di più – ha soggiunto il Pretore – in una lettera del 30 aprile 2012 alla AO 1 la convenuta riconosceva che l'istante ave­va terminato le opere solo il 16 aprile 2012. Certo, la AO 1 pretendeva di averle finite nel febbraio del 2012, ma la convenuta lo contestava. A mente del Pretore, in definitiva, l'iscrizione provvisoria dell'ipoteca legale non appariva esclusa o altamente inverosimile, almeno fino a concorrenza di fr. 531 532.– con interessi per fr. 186 036.–, mentre risultava in effetti troppo vaga (e quindi non sufficientemente verosimile) la quinta fattura emessa dal­l'istante il 23 aprile 2012, di fr. 251 154.–. Onde, in definitiva, l'accoglimento dell'iscri­zione provvisoria per fr. 717 568.–.

3. L'appellante sostiene che il Pretore avrebbe dovuto respingere la richiesta di iscrizione già per il fatto che all'udienza del 14 set­tembre 2012 la AO 1 instava per l'annotazione di un'ipoteca legale collettiva, mentre la pretesa andava ripartita sulle singole proprietà per piani. Vizio di forma a parte, la convenuta afferma che in concreto l'iscrizione era tardiva, l'istante avendo deciso fin dal 3 marzo 2012 di abbandonare definitivamente il cantiere, dove non si è più vista dopo l'inizio di febbraio del 2012. Che non le fossero stati consegnati i piani necessari per proseguire i lavori è un pretesto. Quanto al materiale lasciato sul luogo, circostanza emersa unicamente nel corso dell'istruttoria, ciò nulla muta all'intenzione di abbandonare il cantiere. E il termine di quattro mesi per ottenere l'iscrizio­ne dell'ipoteca è cominciato a decorrere allora. Senza dimenticare – allega l'appellante

– che il materiale è stato portato via in gran parte dietro sua richiesta nel marzo del 2012, sicché quanto rimaneva sul cantiere non indiziava certo la volontà di riprendere i lavori. Relativamente infine alla lettera del 30 aprile 2012 in cui riconosceva che i lavori erano stati ultimati il 16 aprile 2012, l'appellante fa valere di essersi limitata a riprendere la data che l'istante aveva comunicato al Municipio di __________, data che però “non corrispondeva affatto al termine dei lavori” (appello, pag. 15).

4. Per quanto riguarda l'aspetto formale, si dà atto che l'iscrizione provvisoria di un'ipoteca legale collettiva su proprietà per piani appartenenti a titolari *non vincolatisi solidalmente* verso artigiani e imprenditori è possibile solo come provvedimento “superprovvisionale”. Dopo il contraddittorio l'iscrizione provvisoria non può più essere confermata siccome collettiva e l'importo totale del credito va suddiviso fra le varie proprietà per piani secondo i lavori effettivamente eseguiti in ciascuna di esse o, rivelandosi impossibile tale riparto, secondo i millesimi di ogni quota in rapporto all'intero immobile (RtiD I-2011 pag. 668 n. 21c con numerosi richiami). Sta di fatto che in concreto quando si è tenuta la discussione del 14 settembre 2012 davanti al Pretore le nove proprietà per piani erano ancora tutte intestate alla AP 1. L'iscrizione di un'ipoteca collettiva rimaneva dunque lecita. E a quel contraddittorio la convenuta si è valsa della facoltà di prestare garanzia per il credito preteso (art. 839 cpv. 3 seconda frase CC), sicché la richiesta di iscrizione collettiva è tosto divenuta senza interesse. Invano la AP 1 ne ha censurato quindi la validità – per la prima volta – nel memoriale conclusivo del 21 dicembre 2012 (pag. 4 in alto), quando ormai la titolarità delle proprietà per piani era divenuta senza rilievo, il pegno chiesto dal­l'istante vertendo a quel momento sulla garanzia bancaria e non più sul bene immo­bile. Riguardo a questo primo punto l'appello è destinato pertanto all'insuccesso.

5. Litigiosa rimane la tempestività dell'iscrizione provvisoria, la decisione pretorile di limitare a fr. 717 568.– (interessi compresi) l'ammontare della garanzia non essendo stata impugnata dalla AO 1. Ora, per ottenere dal giudice l'iscrizione provvisoria di un'ipoteca legale l'artigiano o imprenditore deve rendere verosimile la sua pretesa (art. 961 cpv. 3 CC e

76 cpv. 2 ORF). Deve addurre così elementi idonei a far apparire attendibile – fra l'altro – il rispetto del termine di quattro mesi per ottenere l'iscrizione nel registro fondiario (art. 839 cpv. 2 CC). La procedura essendo sommaria, il giudice non deve porre esigenze trop­po severe al riguardo; in caso di dubbio, egli ordina l'iscrizione provvisoria e rinvia la decisione sulla legittimità dell'ipoteca legale alla decisione di merito (I CCA, sentenza inc. 11.2009.183 del 19 dicembre 2012, consid. 4; Steinauer, Les droits réels, vol. III, 4ª edi­­zione, pag. 322 n. 2897 con citazioni; Schumacher, op. cit., pag. 511 n. 1395). L'iscrizione provvisoria va respinta, in altre parole, solo se l'esistenza del diritto all'iscrizione definitiva del­l'ipoteca appare esclu­sa o altamente inverosimile (sentenza del Tribunale federale 5A_475/2010 del 15 settembre 2010 consid. 3.1.2 in: SJ 2011 I 173; da ultimo: I CCA, sentenza inc. 11.2012.98 del 27 marzo 2015, consid. 4 con rinvii).

a) Il termine di quattro mesi per ottenere l'iscrizione di un'ipoteca legale degli artigiani e imprenditori comincia a decorrere “dal compimento del lavoro” (art.

839 cpv. 2 CC), intendendosi con ciò il momento in cui tutte le prestazioni che formano oggetto del contratto d'appalto sono state eseguite e l'opera può essere consegnata (Steinauer, op. cit., pag. 317 n. 2890a con riferimenti di giurisprudenza). Questa Camera ha già avuto occasione di riepilogare una casistica con svariati esempi in proposito (RtiD II-2006 pag. 709 consid. 7a con rimandi). Se l'artigiano o imprenditore indugia per causa sua nello svolgimento dell'incarico, il committente può metterlo in mora e comminargli la rescissione del contratto, evitando così che il termine di quattro mesi si procrastini (RtiD II-2006 pag. 707 consid. 6a; Steinauer, op. cit., pag. 318 n. 2890b con rinvio). Il “compimento del lavoro” include, ad ogni modo, lo sgombero e la pulizia del cantiere (DTF 120 II 392 consid. 1c, ribadito dal Tribunale federale con sentenza 4C.243/2003 del 18 maggio 2004, consid. 4.1 e 4.2 menzionati da Schumacher, op. cit., pag. 391 n. 1106 con rinvio alla nota 1103; cfr. anche pag. 395 n. 1113 in fine), compreso lo smontaggio di eventuali impalcature (RtiD II-2011 pag. 707 in fondo).

b) In concreto la AO 1 ha svolto gli ultimi lavori contrattuali nell'immobile di via __________ a __________ entro la metà di febbraio del 2012, come ha dichiarato C__________, ingegnere alle dipendenze dell'istante (verbale del 16 no­vem­bre 2012, pag. 2), tant'è che Cl__________ __________, rappresentante della convenuta, ha confermato di non avere più incontrato C____________________ sul cantiere dopo

il 7 febbraio 2012 (verbale del 22 novembre 2012, pag. 3 in alto). L'istante ha lasciato sul posto nondimeno una certa quantità di materiale usato per i

lavori da capomastro, in particolare un box ufficio, un box bagno, legname, travi d'oca, puntelli per funzioni statiche e per parapetti, cavalletti, oltre a un quadro elettrico con cavi e derivazioni (deposizione di M__________: verbale del 16 no­vembre 2012, pag. 5). Nel marzo del 2012 la convenuta ha preteso che quel materiale fosse portato via (deposizio­ne di M__________: loc. cit.,

pag. 6 in basso; deposizione di Cl__________: loc. cit., pag. 3 in basso). L'istante l'ha rimosso in parte il 28 marzo 2012 (doc. 17, primo foglio), salvo dover lasciare

il resto sul cantiere per ragioni di sicurezza o per consentire l'intervento di altri artigiani o imprenditori: recinzioni, cancelli, puntelli, impianto elettrico (salvo il quadro), casserature, legnami, travi e pannelli di armatura e una pompa per un valore stimato tra i fr. 20 000.– e i fr. 40 000.– (deposizione di C__________: loc. cit., pag. 2 a metà, 3 a metà; deposizione di M__________: loc. cit., pag. 6 in fondo; deposizione di Cl__________: loc. cit., pag. 4 in alto).

c)

Nelle circostanze descritte le parti hanno deciso di redigere un inventario preciso del materiale che doveva rimanere sul posto “affinché potesse poi essere pagato a AO 1 il noleggio” (deposizione di Cl__________: loc. cit., pag.

4 in alto; deposizione di M__________: loc. cit., pag. 6 a metà). L'inventario è stato allestito il 12 aprile 2012 dalla stessa AO 1 (deposizione di M__________:

loc. cit.) alla presenza di un tecnico incaricato dalla AP 1, la AO 1 riproponendosi di inserire “il valore di noleggio/vendita” del materiale nella liquidazione finale (doc. 11, punto 2; deposizione di C__________: loc. cit., pag. 3 in alto), quantunque per finire sembrerebbe avervi rinunciato

(deposizione di Cl__________: loc. cit., pag. 4 a metà). Comunque sia, a un sommario esame l'ultimo in­tervento dell'istante sul cantiere pare

quello del 12 aprile 2012, voluto anche dalla AP 1 (che vi si è fatta rappresentare), inteso ad accertare quale e quanto materiale in proprietà della AO 1 (o noleg­giato dalla AO 1, a cominciare dai ponteggi) doveva restare sul cantiere per cause di forza maggiore. Ciò è avvenuto nei quattro mesi precedenti l'iscrizione provvisoria del­l'ipoteca legale nel registro fondiario. E la convenuta non pretende – né dagli atti risulta – che la AO 1 abbia deliberatamente protratto o differito l'intervento.

d) Obietta l'appellante che l'esistenza di materiale lasciato sul cantiere dalla AO 1 dopo l'esecuzione dell'ultimo lavoro contrattuale nel febbraio del 2012 è un fatto emerso soltanto in sede istruttoria, dalle testimonianze rilasciate il 16 novembre 2012 da C__________ e M__________. L'istante non essendosi valsa di tale fatto prima di allora, nemmeno alla discussione del 14 settembre 2012, il Pretore non poteva considerare simili risultanze ai fini del giudizio. La censura tocca il problema – delicato – di sapere se un giudice possa tenere conto di fatti provati (rispettivamente resi verosimili in procedure sommarie), ma non ritualmente allegati dalle parti. Finora la giurisprudenza ha lasciato la questione aperta

(sentenza del Tribunale federale 4A_195/2014 e 197/2014 del 27 novembre 2014, consid. 7.2 e 7.3 non pubblicati in DTF 140 III 602, ma riprodotti in: RSPC 2015 pag. 115). E nella fattispecie il quesito può continuare a rimanere irrisolto, giacché nel suo memoriale conclusivo del 21 dicembre 2012 davanti al Pretore la convenuta medesima accennava al materiale lasciato sul cantiere dall'istante, relativizzandone il senso e la portata (pag. 9 punto 18). Non può quindi dolersi ora che il Pretore si sia fondato anche su tale circostanza al momento di emanare la decisione (cfr. DTF 138 III 103 in alto). Tanto meno ove si pensi che, di regola, un fatto non addotto dalla parte istante può essere considerato ai fini del giudizio se è allegato dalla parte convenuta (Leuenberger in: Sutter-Somm/Ha­sen­böhler/Leuenberger [curatori], Kommentar zur Schweizerischen ZPO, 2ª edizione, n. 42 in fine ad art. 221). Una volta ancora l'appello si rivela perciò privo di consistenza.

6. Se ne conclude che nel caso specifico l'esistenza del diritto al­l'iscrizione definitiva del­l'ipoteca potrà forse apparire dubbia o incerta, ma sicuramente non esclu­sa né altamente inverosimile. A giusto titolo quindi il Pretore ha “mantenuto in essere” la garanzia bancaria prestata dalla convenuta in sostituzione dell'iscri­zione provvisoria dell'ipoteca legale decretata inaudita parte il 3 agosto 2012. Quanto precede rende superfluo esaminare, per altro, se – come reputa il Pretore – il

3 aprile 2012, quattro mesi prima di ottenere l'iscrizione provvisoria dell'ipoteca, l'istante fosse ancora in attesa di continuare i lavori, pur avendo lasciato il cantiere nel febbraio precedente.

7. Le spese dell'attuale giudizio seguono il precetto della soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). L'appellante rifonderà inoltre alla controparte, che ha presentato osservazioni per il tramite di un patrocinatore, un'equa indennità per ripetibili.

8. Quanto ai rimedi giuridici esperibili contro la sentenza odierna sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso (fr. 531 532.–

più interessi: sopra, consid. 1) raggiunge agevolmente la soglia di fr. 30 000.– nella prospettiva dell'art. 74 cpv. 1

lett. b LTF.

Per questi motivi,

decide: 1. L'appello è respinto e la sentenza impugnata è confermata.

2. Le spese giudiziarie di fr. 2500.– sono poste a carico dell'appellante, che rifonderà alla controparte fr. 5000.– per ripetibili.

3. Notificazione:

– avv.; – avv..

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.

Per la prima Camera civile del Tribunale d*'*appello

Il presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali, pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario il ricorso in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).