Appeal Against Summary Dismissal for Non-Appearance in Spousal Support Enforcement

Incarto n. 11.2013.2 · Lugano 22 novembre 2013/jh · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · G. A. Bernasconi, presidente, Giani e Jaques

vicecancelliera: · Fiscalini

sedente per statuire nella causa SO.2012.3442 (avviso ai debitori) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6, promossa con istanza dell'8 agosto 2012 da

AP 1 , (ora patrocinata dall'avv. PA 1 Losanna) contro

AO 1 (patrocinato dall'avv. PA 2 ),

giudicando sull'appello del 24 dicembre 2012 presentato da AP 1 contro la decisione emessa dal Pretore aggiunto il 12 dicembre 2012;

Ritenuto

in fatto: A. Con sentenza del 7 maggio 2009 il *Tribunal d'arrondissement* di __________ ha pronunciato il divorzio tra AO 1 (1952) e AP 1nata __________ (1957). Adita da entrambe le parti, la *Chambre des recours* del Tribunale cantonale vodese ha aumentato il contributo di mantenimento per la moglie da fr. 1000.– a fr. 1500.– mensili fino al 31 luglio 2017 (decisione del

3 novembre 2009). Statuendo con decreto cautelare del 17 agosto 2011 in una causa di modifica della sentenza di divorzio promossa il 23 giugno 2011 da AO 1, il

presidente del *Tribunal d'arrondissement* di Losanna ha ridotto il contributo alimentare a fr. 1000.– mensili dal 1° luglio 2011. Un appello interposto da AO 1 contro tale decreto è stato respinto dal giudice delegato della *Cour d'appel civile* del Tribunale cantonale vodese con decisione del 7 ottobre 2011.

B. L'8 agosto 2012 CO 1 ha chiesto al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6, di ordinare alla datrice di lavoro di AO 1, la Fondazione __________ __________ __________, __________, di trattenere dallo stipendio di lui la somma di fr. 1000.– mensili e di riversarla su un conto bancario a lei intestato, postulando il beneficio del gratuito patrocinio. Con decreto supercautelare del 9 agosto 2012 il Pretore aggiunto ha accolto la richiesta, rinviando il giudizio sulle spese alla decisione finale. All'udienza del 12 dicembre 2012, fis­sata per il contraddittorio, il Pretore aggiunto ha constatato l'assenza dell'istante e, rigettata seduta stante una richiesta formulata dalla patrocinatrice di lei perché dispensasse la cliente dalla comparizio­ne personale, ha respinto l'istanza di trattenuta e ha revocato il decreto supercautelare del 9 agosto 2012. Le spese processuali di fr. 200.– sono state poste a carico dell'istante, tenuta a rifondere al convenuto fr. 1000.– per ripetibili. La richiesta di gratuito patrocinio presentata dall'istante è stata respinta, mentre è stata accolta quella formulata dal marito.

C. Contro

la decisione appena citata AP 1 è insorta con un appello del 24 dicembre 2012 a questa Camera per ottenere – previa concessione del gratuito patrocinio – l'accoglimento della

propria istanza e la conseguente riforma della sentenza impugnata o, in subordine, il rinvio della causa al primo giudice per nuova decisione. Invitato a esprimersi, AO 1 non ha presentato osservazioni, limitandosi a chiedere il 5 settembre 2013 di essere ammesso al beneficio del gratuito patrocinio anche in appello.

Considerando

in diritto: 1. Un “avviso ai debitori” (art. 132 cpv. 1 CC) emesso fuori di una causa di merito è giudicato con la procedura sommaria degli art. 248 segg. CPC (art. 271 lett. i CPC) ed è appellabile nel termine di 10 giorni (art. 314 cpv. 1 CPC), sempre che il valore litigioso sia di almeno fr. 10 000.– (art.

308 cpv. 2 CPC). Nella fattispecie tale requisito è manifestamente dato, ove appena si pensi all'entità (di fr. 1000.– mensili) e alla durata della trattenuta di stipendio (dal 1° luglio 2011). Inoltrato lunedì 24 dicembre 2012 contro la decisione notificata quello stesso 12 dicembre 2012, giorno dell'udienza, l'appello in esame è pertanto ricevibile.

2. Nella decisione impugnata il Pretore aggiunto ha respinto la richiesta dell'istante volta a essere dispensata dalla comparizione personale all'udienza del 12 dicembre 2012, considerandola intempestiva, non documentata da alcun certificato medico e infondata per quanto concerne l'asserita mancanza di mezzi finanziari sufficienti per raggiungere Lugano da __________. Egli ha ricordato che in un “formulario di notifica inoltro di causa” inviato all'istante il 9 agosto 2012 si precisava espressamente come, salvo dispensa del giudice, le parti dovessero comparire personalmente alle udienze e come in caso di assenza ingiustificata

l'istanza sarebbe stata respinta. Di conseguenza egli ha respinto la richiesta dell'8 agosto 2012 seduta stante senza ulteriore disamina.

L'appellante contesta anzitutto che nelle procedure sommarie sussista un obbligo di comparizione personale alle udienze. La sua assenza al contraddittorio del 12 dicembre 2012 non sarebbe quindi ingiustificata, tanto meno ove si pensi che essa era valida­mente rappresentata dalla sua patrocinatrice. L'istante fa valere inoltre di non essere mai stata informata di quella udienza, di non avere mai ricevuto alcuna citazione e di non essere stata invitata nemmeno dalla sua precedente legale a produrre un certificato medico, nonostante questa conoscesse i suoi gravi proble­mi di salute. Del resto proprio le sue condizioni non le avrebbero permesso di assistere alla nota udienza, come documenta un certificato medico firmato il 17 dicembre 2012 dal dott. __________ di __________ (accluso all'appello). L'appellante definisce quindi sproporzionata la decisione del Pretore aggiunto di respin­gere l'istanza senza fissare una nuova udienza e senza impartirle un breve termine per produrre un certificato medico.

3. Nelle procedure speciali di diritto matrimoniale trattate con la procedura sommaria le parti devono comparire personalmente all'udienza, eccetto che il giudice le dispensi perché impedite da malattia, età avanzata o altri motivi gravi (art. 273 cpv. 2 CC). La dispensa è concessa, per principio, solo su istanza presentata prima dell'udienza (Sutter-Somm/Gut, in: Sutter-Somm/Hasen­böhler/Leuen­berger [curatori], Kommentar zur

Schweizerischen ZPO, 2ª edizione, n. 9 ad art. 278; Tappy in: CPC commenté, Basilea 2011, n. 9 ad art. 278). Nella

fattispecie AP 1 era tenuta pertanto a comparire personalmente all'udienza del

12 dicembre 2012. Che la sua presenza fosse necessaria non poteva del resto sfuggirle, avendo essa controfirmato un formulario a lei trasmesso dalla Pretura il 9 agosto 2012 (“Notifica inoltro causa”) al cui punto 2 figura:

*Udienze*

Le parti devono comparire personalmente alle udienze, salvo che il giudice le dispensi perché impedite da malattia, età avanzata o altri motivi gravi (art. 273 e 278 CPC). Se la parte istante rimane assente ingiustificata dall'udienza, l'istanza verrà respinta. Se la parte convenuta non compare all'udienza, questa si tiene ugualmente con la parte comparsa e si giudicherà in base agli atti. Se entrambe le parti ingiustificatamente non compaiono, la causa è stralciata dal ruolo. All'udienza le parti sono invitate a presentarsi con un valido documento di legittimazione.

La partecipazione della sola patrocinatrice all'udienza non sanava quindi l'assenza ingiustificata (Sutter-Somm/Gut, op. cit., n. 6 ad art. 278; Tappy, op. cit., n. 7 ad art. 234 e n. 10 ad art. 278).

4. L'appellante si duole anche di non avere ricevuto personalmente la citazione, ma invano. La convocazione va notificata infatti al rappresentante (art. 137 combinato con l'art. 136 lett. a CPC; A. Staehelin in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen­berger [curatori], Kommentar zur Schweizerischen ZPO, op. cit., n. 5 ad art. 133 e n. 4 ad art. 137). AP 1 non contesta che in concreto la citazione abbia raggiunto la sua patrocinatrice (la quale era presente all'udien­za), mentre eventuali lacune di comunicazione tra quest'ultima e lei medesima non la liberano dalle proprie responsabilità. Anche in proposito l'appello è destinato perciò all'insuccesso.

5. Per quel che concerne l'istanza di rinvio dell'udienza, l'appellante si confronta solo di scorcio con i motivi enunciati dal Pretore per respingerla (intempestività della richiesta e mancata produzione di un certificato medico), limitandosi a sostenere sulla base di un certificato medico del 17 dicembre 2012 accluso all'appello (doc. 2) di essersi trovata nell'impossibilità fisica di compiere il viaggio fino a Lugano. Nuovi mezzi di prova in seconda sede, tuttavia, sono ricevibili soltanto se vengono immediatamente addotti e se dinanzi alla giurisdizione inferiore non era possibile addurli nemmeno con la diligenza ragionevolmente esigibile, tenuto conto delle circostanze (art. 317 cpv. 1 CPC). L'interessata non pretende che le fosse ragionevolmente impossibile procurarsi il certificato medico del dott. __________ prima del­l'udienza in Pretura. Il documento non può quindi essere considerato per la prima volta in appello.

6. Infine l'appellante rimprovera al primo giudice di avere respinto a torto la sua istanza solo perché lei non si è presentata personal­mente all'udienza. Su questo punto la censura è fondata. L'art. 234 cpv. 1 CPC obbliga il giudice, nonostante la mancata comparsa di una parte, a prendere in considerazione “gli atti scritti inoltrati in conformità del presente Codice”. E l'istanza di trattenuta di stipendio dell'8 agosto 2012 era senz'altro conforme al Codice di procedura civile. La norma dell'art. 234 cpv. 1 CPC, per altro, non è inedita. Il vecchio art. 135 cpv. 1 CPC ticinese prevedeva a sua volta che ove una parte non comparisse a

un'udienza, questa aveva luogo ugualmente con la parte comparsa, ma erano “tenute in considerazione le precedenti allegazioni della parte non comparsa”. Un'altra questione è sapere poi se gli atti scritti inoltrati dalla parte non comparsa siano sufficienti, in una procedura sommaria come quella in esame, per condurre all'accoglimento dell'istanza. Ma ciò non toglie che tali atti vadano esaminati e che l'istanza non possa essere respinta senza nemmeno prendere quegli atti in considerazione.

Nel caso specifico il Pretore aggiunto non poteva, dopo quanto si è illustrato, respingere d'acchito l'istanza di trattenuta di stipendio solo perché AP 1 era rimasta assente ingiustificata al­l'udienza del 12 dicembre 2012. Che tale sanzione figurasse nel formulario “Notifica inoltro causa” del 9 agosto 2012 poco importa, trattandosi di una comminatoria contraria al chiaro testo dell'art.

234 cpv. 1 CPC. Ne segue che, in definitiva, la decisione impugnata incorre nell'annullamento. Il che non comporta ancora l'accoglimento dell'istanza presentata da AP 1, come questa chiede. A tal fine occorre ancora valutare se la documentazione prodotta prima dell'udienza integri i presupposti per un “avviso ai debitori” giusta l'art. 132 cpv. 1 CC. Una decisione del genere non può essere presa direttamente da questa Camera alla stregua di una giurisdizione di primo grado, sottraendo le parti al loro giudice naturale. Si impone perciò di ritornare gli atti al Pretore aggiunto perché riprenda il contraddittorio, AO 1 non risultando essersi potuto esprimere sull'istanza, e statuisca di nuovo tenendo in considerazione quanto prodotto dall'istante prima dell'udienza (art.

318 cpv. 1 lett. c n. 1 CPC). L'appello va accolto in tal senso.

7. Le spese della decisione odierna seguirebbero la vicendevole soccombenza (art. 106 cpv. 2 CPC). L'appellante esce vittoriosa sul principio, ma non è dato di sapere se e in che misura essa otterrà la trattenuta di stipendio dal Pretore aggiunto. Si giustificherebbe così di addebitarle la metà dei costi, mentre l'altra metà andrebbe a carico del marito, il quale però non ha reagito all'appello e va dunque esente da spese (analogamente: DTF 139 III

38 consid. 5 in fine; nel vecchio diritto di procedura: Rep. 1997 pag. 137 consid. 4). In simili circostanze tanto vale rinunciare a ogni prelievo, tanto più che l'appellante ottiene pur sempre l'accoglimento della sua domanda subordinata. Quanto alle ripetibili, il convenuto non ha presentato osservazioni all'appello e non si giustifica dunque di attribuirgli indennità.

8. La richiesta dell'appellante intesa alla concessione del gratuito patrocinio merita accoglimento. Che la richiedente sia sprovvista dei mezzi necessari per affrontare i costi legali e di avvocato in appello risulta sufficientemente verosimile (doc. B, pag. 5, consid. 3b e doc. C, pag. 9, dispositivo n. III). Il Pretore aggiunto reputa che prima di postulare il beneficio del gratuito patrocinio essa avrebbe dovuto sollecitare una provvigione *ad litem* dal marito (decisione impugnata, pag. 2 in alto), ma la richiesta appare ves­satoria nella fattispecie, lo stesso Pretore aggiunto avendo accordato il gratuito patrocinio al convenuto, segno inequivocabile che questi non aveva i mezzi nemmeno per difendersi in Pretura. Relativamente alla probabilità di successo, l'appello non poteva dirsene sprovvisto, tant'è che va parzialmente accolto.

Per quel che riguarda l'indennità spettante al patrocinatore d'ufficio, incombeva all'avvocato produrre una nota d'onorario (sentenza del Tribunale federale 2C_421/2011 del 9 gennaio 2012, consid. 9.3). In mancanza di ciò, si deve procedere per apprezzamento. Ora, un avvocato mediamente speditivo avrebbe verosimilmente profuso nell'assolvimento di un simile mandato, risoltosi sostanzialmente nella stesura dell'appello (6 pagine), circa quattro ore di lavoro (retribuite fr. 180.– l'una: art. 4 cpv. 1 del regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d'ufficio e di assistenza giudiziaria: RL 3.1.1.7.1), cui si aggiungono le spese presumibili (10%: art. 6 cpv. 1 del regolamento citato) e l'IVA (8%). L'indennità di patrocinio va fissata quindi in fr. 850.– complessivi.

La richiesta

di gratuito patrocinio avanzata da AO 1 in appello risulta per contro senza oggetto. Non avendo egli presentato osservazioni, nessuna prestazione utile per

il giudizio si è resa necessaria da parte del suo patrocinatore.

9. Relativamente ai rimedi giuridici esperibili contro la presente decisione sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. b LTF), il valore litigioso (sopra, consid. 1) raggiunge agevolmente la soglia di fr. 30 000.– prevista dall'art.

74 cpv. 1 lett. b LTF.

Per questi motivi,

decide: 1. L'appello è accolto nella sua richiesta subordinata, la decisione impugnata è annullata e gli atti sono rinviati al Pretore per nuovo giudizio nel senso dei considerandi.

2. Non si riscuotono spese.

3. AP 1 è ammessa al beneficio del gratuito patrocinio da parte dell'avv. PA 1. Lo Stato del Cantone Ticino verserà per lei al patrocinatore d'ufficio un'indennità di fr. 850.–.

4. La richiesta di assistenza giudiziaria presentata da AO 1 è dichiarata senza oggetto.

5. Notificazione:

– ; – ; – Stato del Cantone Ticino, Ufficio dell’incasso e delle pene alternative, Torricella-Taverne (in estratto, dispositivo n. 3).

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.

Per la prima Camera civile del Tribunale d*'*appello

Il presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali, pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario il ricorso in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art.

74 LTF). Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per

i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).