Custody Appeal Dismissed for Lack of Joint Parental Authority Request

Incarto n. 11.2012.9 · Lugano, 24 febbraio 2012/rs · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · G. A. Bernasconi, presidente, Giani e Celio

vicecancelliera: · Baggi Fiala

sedente per statuire nella causa OA.2009.683 (divorzio su richiesta unilaterale, poi su istanza comune con accordo parziale) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6, promossa con petizione del 2 novembre 2009 da

AP 1 (patrocinato dall'. PA 1 ) contro

AO 1 (patrocinata dall'. PA 2 ),

giudicando sull'appello del 27 gennaio 2012 presentato da AP 1 contro la decisione emessa dal Pretore il 28 dicembre 2011;

Ritenuto

in fatto: A. Con

sentenza del 28 dicembre 2011 il Pretore aggiunto del Distretto di Lugano, sezione 6, ha pronunciato il divorzio tra AP 1 (1971), cittadino tunisino, e AO 1

(1968), cittadina austriaca, omologando una convenzione del 20 settembre 2011 in cui i coniugi disponevano – tra l'altro – l'affidamento del figlio O__________ (nato il 31 agosto

1999) alla madre, regolavano il diritto di visita paterno e fissavano contributi alimentari per il minorenne. I coniugi non essendosi accordati invece sull'esercizio in comune dell'autorità parentale, il Pretore aggiunto ha attribuito tale prerogativa alla madre (dispositivo n. 2) e ha confermato una curatela educativa in favore del figlio istituita il 27 ottobre 2009 dalla Commissione tutoria regionale 3 (dispositivo n. 4).

B. Contro il dispositivo n. 2 della decisione appena citata AP 1 è insorto con un appello del 27 gennaio 2012 a questa Camera in cui chiede che, accordatogli il beneficio del gratuito patrocinio, l'autorità parentale sia attribuita in comune ai genitori, subordinatamente gli atti siano rinviati al Pretore aggiunto perché assuma la testimonianza dello psicologo __________, psicoterapeuta del figlio, e ascolti nuovamente O__________. L'appello non è stato notificato a AO 1 per osservazioni.

Considerando

in diritto: 1. Nella decisione impugnata il Pretore aggiunto ha ricordato che a norma dell'art. 298*a* cpv. CC l'esercizio in comune dell'autorità parentale da parte di genitori non (più) sposati presuppone tre requisiti cumulativi: anzitutto una richiesta congiunta dei genitori, in secondo luogo la compatibilità di tale richiesta con il bene del minorenne e infine una convenzione suscettibile di approvazione in cui i genitori determinino la loro partecipazione alle cure del figlio e la ripartizione delle spese di mantenimento. Nella fattispecie – egli ha rilevato

– difettano le prime due condizioni: manca una richiesta congiunta dei genitori e l'esercizio in comune dell'autorità parentale non risulterebbe nell'interesse di O__________, i rapporti fra le parti essendo molto conflittuali (tanto che

il 27 ottobre 2009 la Commissione tutoria regionale 3 ha provvisto il figlio di un curatore educativo). Egli ha applicato così il principio dell'art. 133

cpv. 3 CC, per cui in caso di divorzio l'autorità parentale va attribuita a un genitore. Che una riforma legislativa sia allo studio – ha epilogato il Pretore aggiunto – nulla muta, facendo stato fino alla promulgazione del nuovo diritto l'ordinamento in vigore.

2. L'appellante sostiene che l'alta conflittualità fra genitori accertata nella sentenza impugnata in realtà non è tale, che il primo giudice ha apprezzato erroneamente le prove, che la testimonianza dello psicologo __________ (cui è stato delegato l'ascolto del figlio) è stata rifiutata a torto e che in ogni modo O__________ va nuovamente sentito da uno specialista. Quanto alla mancanza di una richiesta congiunta per l'ottenimento dell'autorità parentale in comune, egli fa valere che sotto questo profilo l'art. 298*a* cpv. 1 CC è contrario alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, mentre l'art. 133 cpv. 1 CC viola l'uguaglianza tra uomo e donna, oltre a non rispettare il bene del figlio. Onde la proposta di attribuire nella fattispecie l'autorità in comune ai genitori, subordinatamente di ritornare gli atti al primo giudice perché escuta come testimone __________ o, per lo meno, faccia ascoltare il figlio da un terzo.

3. Nel memoriale l'interessato non contesta – a ragione – che l'art. 298*a* cpv.

1 CC assoggetti l'esercizio dell'autorità parentale in comune ai tre presupposti cumulativi enunciati nella decisione impugnata. Il primo è quello di una richiesta congiunta. Al proposito l'art. 298*a* cpv. 1 CC, in vigore dal 1° gennaio 2000, è chiaro e non lascia spazio a interpretazioni, né la giurisprudenza annovera casi in cui la norma sia stata applicata diversamente dal suo tenore letterale. Certo, in un messaggio del 16 novembre 2011 il Consiglio federale propone di modificare la disciplina odierna e di lasciar decidere al giudice del divorzio – rinunciando all'esigenza di una richiesta congiunta – se mantenere l'autorità parentale in comune o trasferirla a un solo genitore per il bene del figlio (art. 298 cpv. 1 CC del disegno di legge: FF 2011 pag. 8063). Tale progetto però deve ancora passare al vaglio delle Camere federali. Qualora sarà approvato, esso con­sentirà al genitore che in occasione del divorzio è stato privato dell'autorità parentale, se il divorzio risale a non più di cinque anni dall'entrata in vigore della modifica legislativa, di rivolgersi all'autorità di protezione dei minori del domicilio del figlio e di chiedere che sia disposta l'autorità parentale congiunta (art. 12 cpv. 5 tit. fin. CC del disegno: FF 2011 pag. 8065). Tali previsioni sono, in ogni modo, *de lege ferenda*.

4. Afferma

l'appellante che, comunque sia, l'art. 298*a* cpv. 1 CC è contrario alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti

dell'uomo e delle libertà fondamentali, mentre l'art. 133 cpv. 1 CC viola l'uguaglianza tra uomo e donna, oltre a non rispettare il bene del figlio. Il problema è tuttavia d'ordine legislativo, non giudiziario, nel senso che compete al Parlamento ammodernare le leggi, non ai tribunali. Il giudice deve interpretare una legge anzitutto alla lettera. Da un testo chiaro egli può scostarsi solo ove ragioni serie inducano a credere che la norma non rifletta l'autentica volontà del legislatore. Tali ragioni possono dedursi dai lavori preparatori, dallo scopo e dal significato della disposizione o dalla sistematica della legge (DTF 136 II 284 consid. 2.3.1 con numerosi richiami). In concreto gli art. 298*a* cpv. 1 e 133 cpv. 1 CC sono chiari: in caso di divorzio il giudice attribuisce l'autorità parentale a uno dei genitori, a meno che costoro ne postulino congiuntamente l'attribuzione in comune. L'appellante non invoca elementi che facciano apparire il testo di tali disposizioni difforme dalla volontà del legislatore. Definisce le due norme obsolete, al punto che il Consiglio federale ne propone la modifica. Ciò non basta tuttavia perché il giudice possa scostarsi dall'ordinamento in vigore e applicare un disegno di legge – per altro non ancora approvato dalle Camere – prima della sua promulgazione.

5. Ne segue che, facendo difetto nel caso specifico una richiesta comune dei

genitori, il Pretore non poteva attribuire a AP 1 e AO 1 l'autorità parentale in comune su O__________. E siccome i tre citati requisiti che presiedono

all'attribuzione dell'autorità parentale in comune sono cumulativi, non soccorre indagare se in concreto questa sarebbe compatibile con il bene del figlio. Escutere la testimonianza di __________ o ascoltare nuovamente il figlio sarebbe, in simili circostanze, superfluo. Privo di fondamento, l'appello vede così la sua sorte segnata.

6. Le spese del giudizio odierno seguirebbero la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC), ma la situazione economica verosimilmente difficile in cui versa l'appellante inducono a rinunciare per equità a ogni prelievo (art. 107 cpv. 1 lett. f CPC). Non si pone inoltre problema di ripetibili, l'appello non essendo stato notificato alla controparte per osservazioni. La richiesta di gratuito patrocinio contenuta nell'appello non può per contro essere accolta, giacché l'impugnazione appariva sin dall'inizio senza probabilità di successo (art. 117 lett. b CPC), tanto da non essere stata comunicata – come detto – a AO 1.

7. Quanto ai rimedi esperibili contro la presente decisione sul piano federale (art. 112 cpv.

1 lett. d LTF), l'attribuzione dell'autorità parentale in comune dopo il divorzio dei genitori non dipende da questioni di valore litigioso e può formare oggetto di ricorso in materia civile sen­za riguardo all'art. 74 LTF.

Per questi motivi,

decide: 1. L'appello è respinto e la decisione impugnata è confermata.

2. Non si riscuotono spese processuali.

3. La richiesta di gratuito patrocinio è respinta.

4. Notificazione:

– ; – .

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.

Per la prima Camera civile del Tribunale d*'*appello

Il presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100

cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è am­missi­bile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di

diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ri­correre è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art.

116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.